Zawarcie małżeństwa według art. 10 Konkordatu

Rozważania niniejszej pracy skupione zostaną  na 10 artykule konkordatu zawartym 28 lipca 1993 roku, a ratyfikowanym 25 marca 1998 roku, między Stolicą Apostolską a Rzecząpospolitą Polską. Dotyczy on zawarcia w wyznaniowej formie małżeństwa cywilnego. Istotą analizy było wnikliwe studium tematyki kościelnego prawa małżeńskiego. Temat to ogólnie znany, w praktyce stosowany od prawie 13 lat, aczkolwiek traktowany zwykle pobieżnie, bez wnikliwej refleksji, bo przecież małżeństwo jest czymś powszechnym, w poglądzie wielu – niezmiennym od wieków. Stąd też potrzeba pogłębionej analizy prawnej tego tematu w celu zrozumienia znaczenia zawarcia małżeństwa konkordatowego. Analiza 10 artykułu konkordatu daje odpowiedź na –  kontrowersyjne pytania dotyczące tej materii, jak chociażby kwestię konkordatowego pojęcia „małżeństwo kanoniczne” i podstaw wywarcia przez nie  skutków cywilnych.

Praca została napisana z zastosowaniem metod historycznej i dogmatycznej. Składa się z trzech rozdziałów. Pierwszy przedstawia instytucję małżeństwa w dawnych polskich zwyczajach i unormowaniach prawnych, opisując je od początku polskiej państwowości przez ustawodawstwo soborowe, czasu rozbiorów i prób jego skodyfikowania w okresie II Rzeczypospolitej aż do czasu wejścia w życie kodeksu rodzinnego i opiekuńczego i jego późniejszych nowelizacji. Rozważania rozdziału pierwszego kończy krótkie opracowanie historii ratyfikowania konkordatu między Polską a Stolicą Apostolską. W rozdziale drugim zamieszczono opis przeszkód małżeńskich wynikających z prawa kanonicznego i prawa polskiego, analiza ta daje zadość kwestii wymagalności braku przeszkód. Pracę kończy rodział trzeci – poświęcony formom zawarcia małżeństwa kanonicznego, których to zachowanie niezbędne jest do uznania skutków cywilnych małżeństwa.

Rozdział I

Zawarcie małżeństwa w zarysie historycznym

W Polsce doby średniowiecza zawieranie małżeństw miało charakter świecki. Trzeba było przejść przez szereg tradycyjnych uroczystości, aby dopełnić związek małżeński. Zmówiny, zdawiny, pokładziny, przenosiny – wszystkie te ceremonie składały się na złożenie oświadczenia woli nupturientów. Co warte uwagi, w tym czasie rozwody były dopuszczalne, a decydowała o nich zgoda małżonków lub, jak we wcześniejszym okresie, odesłanie żony przez męża. W 1197r. papieski legat Piotr z Kapui przedstawił Polakom instrukcję zawierania małżeństw w formie sakramentalnej, nakazując stosowanie jej przez katolików. Jednak praktyka świecka jeszcze na długo była obowiązująca. Faktycznie dopiero po soborze trydenckim w Polsce w pełni zaczęła obowiązywać forma wyznaniowa małżeństwa. Stolica Apostolska nakazała wygłaszanie trzech zapowiedzi przedślubnych w trzy kolejne niedziele przed zawarciem małżeństwa. W wieku XVI na mocy papieskiego przywileju szlachta polska została zwolniona z tego obowiązku. Począwszy od 1577 r. niespełnienie wszystkich wymogów kościelnych powodowało nieważność małżeństwa.

Okres porozbiorowy w Polsce stał się okresem próby ujednolicenia małżeńskiego ustawodawstwa. Spowodowane to było różnorodnością rozwiązań prawnych w trzech zaborach. Kodyfikacja wspólnego prawa nie powiodła się, dlatego w II Rzeczypospolitej istniały trzy warianty ustawodawstwa małżeńskiego: laicki, mieszany i wyznaniowy. Ten trójpodział nazwać można swoistą endogamią, która nakazywała zawieranie małżeństw w obrębie własnej grupy społecznej i wyznaniowej.

Tendencją było dążenie do laicyzacji prawa i przejęcia przez władze cywilne instytucji małżeństwa. Miało to na celu osłabienie wpływów Kościoła katolickiego, który we wcześniejszym prawodawstwie pełnił dominującą rolę. Zauważyć równocześnie należy, że był to wynik  rozwoju nowoczesnych państw europejskich.

Odzyskanie przez Polskę niepodległości w 1918 roku nie przekreśliło wpływów zaborczych w kwestiach małżeńskich. Można wyróżnić w tym okresie pięć obszarów prawa małżeńskiego: obszar byłego zaboru pruskiego, byłego Królestwa Polskiego, byłego zaboru austriackiego, byłego zaboru rosyjskiego poza obwodem Królestwa Polskiego oraz Spisz i Orawę, czyli 27 wiosek przyłączonych do Rzeczypospolitej w 1922 r. [1].

W byłym zaborze pruskim nadal używano niemieckiego kodeksu cywilnego z 1896 r. Kodeks ten dopuszczał jedynie cywilną formę zawarcia małżeństwa. Stwierdzał, iż małżeństwo zawierane jest wyłącznie w  chwili złożenia zgodnego oświadczenia woli nupturientów przed urzędnikiem stanu cywilnego. Chcący zawrzeć związek małżeński przed duchownym swojego wyznania, mogli to uczynić po formie cywilnej. Jednak wyznaniowa forma nie wywoływała żadnych skutków cywilno prawnych. Według niemieckiego ustawodawstwa możliwe było dokonywanie rozwodów na wniosek jednego z małżonków[2].

Zawieranie małżeństw w byłym zaborze austriackim odbywało się według kodeksu cywilnego z 1811 r. Kodeks powierzał pełną jurysdykcję nad instytucją małżeństwa władzy sądowniczej. Prawo małżeńskie stało się częścią systemu prawa cywilnego. Kodeks ten dozwalał na zawieranie małżeństw także w formie wyznaniowej. Jednak katolicy byli pozbawieni możliwości otrzymania rozwodów. Ważność małżeństwa opierała się na oświadczeniu woli małżonków, ale także wygłoszeniu zapowiedzi przedślubnych. Forma cywilna zarezerwowana była głównie dla bezwyznaniowców, wyznawców nieuznanego kościoła lub związku wyznaniowego oraz dla osób, którym duchowny z racji przeszkód małżeńskich nie udzielił zgody na zawarcie małżeństwa, a przeszkody te nie miały odzwierciedlenia w prawie cywilnym. Co ciekawe, kobiety mogły za pozwoleniem ojca zawrzeć związek małżeński już po skończeniu 14 lat. System austriacki był w dużym stopniu patriarchalny, kobiety cieszyły się znikomą ilością praw. Przytoczyć tu należy między innymi obowiązek przyjęcia w chwili zawarcia małżeństwa nazwiska męża. Kodeks rozstrzygał także w kwestiach właściwości miejscowej duchownego (właściwy dla miejsca zamieszkania narzeczonej), przed którym składano oświadczenie woli, nakazywał prowadzenie ksiąg metrykalnych czy też zobowiązywał duchownego do czynnego uczestnictwa w obrzędzie. Kodeks cywilny w kwestiach małżeńskich korzystał z ustawodawstwa kościelnego, upaństwawiając je i włączając do swojego systemu.

Na terenie byłego zaboru rosyjskiego istniały dwa systemy prawa małżeńskiego. Najpierw jednak należy się przyjrzeć wcześniejszemu ustawodawstwu z tych terenów, a mianowicie kodeksowi Napoleona obowiązującemu w dawnym  Księstwie Warszawskim. Było to stricte laickie prawo, do którego z niechęcią odnosił się episkopat jak i część szlachty. Duża awersja brała się z faktu, iż oprócz jedynej formy cywilnej zawierania małżeństw wprowadzał możliwość rozwodów. Napoleon posiadał silnych zwolenników swojego prawa, między innymi: Małachowskiego, Kostkę – Potockiego, Poniatowskiego, Łubieńskiego. W sprzeciwie wspierał Kościół Katolicki sztab urzędników carskich. Z uwagi na brak odpowiednich urzędników nadal asystowali przy zawieraniu małżeństw cywilnych duchowni. Jednak ostatecznie presja społeczna była tak wielka, iż ślubów bez sakramentów zawarto do 1818 r. tylko trzy, a rozwodów orzeczonych wyłącznie przez sądy państwowe było zaledwie siedem[3]. W końcu przywrócono w kodeksie cywilnym z 1825 roku zawieranie małżeństw w formie wyznaniowej oraz uznano rozwody za niedopuszczalne. W roku 1836 car Mikołaj I proklamował prawo o małżeństwie, przygotowane przez Cypriana Zaborowskiego. Prawo to obowiązywało na obszarach: miasta stołecznego Warszawy, województw: warszawskiego, łódzkiego, kieleckiego, lubelskiego oraz powiatów augustowskiego, łomżyńskiego, ostrołęckiego, ostrów-mazowieckiego, suwalskiego, szcucińskiego i wysoko-mazowieckiego województwa białostockiego[4].  W pełni przywróciło ono religijny charakter małżeństwa, wyłączność ślubów kościelnych i jurysdykcje sądów kościelnych. Właśnie ten system prawny oraz ustawodawstwo ziem wschodnich czyli prawo małżeńskie zawarte w Zwodzie Praw Cesarstwa Rosyjskiego z 1832 r. obowiązywały na terenie byłego Królestwa Polskiego aż do wybuchu II wojny światowej. Obydwa te prawa można połączyć w jednym omówieniu, ponieważ różniły się nieznacznie. Rosyjskie prawo przejęło rozwiązania poszczególnych, przez siebie uznawanych, wyznań i włączyło je do prawa państwowego. Wyznania uznane przez ustawodawstwo rosyjskie posiadały prawa spisane w oddzielnych rozdziałach prawa małżeńskiego. Do tej grupy należały wyznania: rzymsko – katolickie, prawosławne, greko – katolickie, ewangelicko – augsburskie i ewangelicko – reformowane. Jeżeli chodzi o inne wyznania i religie niezawarte w powyższym spisie, należy przytoczyć art. 179 prawa o małżeństwie: „małżeństwa osób, należących do różnych wyznań chrześcijańskich, poprzedniemi rozdziałami nie objętych, i małżeństwa osób, należących do różnych wyznań niechrześcijańskich, małżeństwa starozakonnych i mahometan podlegają, co do wszelkich szczegółów przepisom ich religji właściwej”.  Jak przeczytać można w kolejnych artykułach, podstawowe warunki istotne do zawarcia małżeństwa, były przedkładane prawu religii właściwej. Tymi cywilnymi przesłankami był wiek, zgodne oświadczenie woli, w niektórych przypadkach pozwolenie rodziców, opiekunów, a dla wojskowych – ich zwierzchników oraz zdolność fizyczna stron. Jednak w przeważającym stopniu małżeństwa zawierane były w formie wyznaniowej. Proboszcz parafii w której nupturienci zawarli związek małżeński pełnił dychotomiczną rolę poświęcenia małżeństwa jak również wcielenia się w rolę urzędnika stanu cywilnego. Polegało to na tym, iż proboszcz zobowiązany był do sporządzenia cywilnego aktu małżeńskiego. Nad instytucją stwierdzania nieważności małżeństwa czuwał Kościół, można wręcz rzec, że miał na to pełen monopol. Państwo ograniczało się do ustalania praw potomstwa oraz spraw majątkowych między małżonkami, którymi zajmowały się sądy cywilne. Dzięki oddzielnym prawom dla każdego z uznanych wyznań, trzeba było skrupulatnie podejść do kwestii małżeństw mieszanych. W stosunku do nich można przyjąć dwojaki podział: oświadczenie woli między nupturientami wyznań prawosławnego i katolickiego złożyć można było wyłącznie przed duchownym prawosławnym. Drugą kwestią stały się małżeństwa katolików z ewangelikami, gdzie zawarcie małżeństwa celebrował duchowny z wyznania narzeczonej.

Spisz i Orawa były terenami, na których dozwolony był wybór między dwoma ustawodawstwami: prawem austriackim z 1811r. oraz prawem węgierskim z 1894r. Różnica głównie polegała na kwestii rozwiązania małżeńskiego. W prawie austriackim takiej możliwości w ogóle nie było, a w węgierskim, poprzez nadanie w całości cywilnego charakteru zawarcia związku małżeńskiego, dozwolone były rozwody orzekane przez sądy powszechne.

Przez wiele lat międzywojnia nie wprowadzano zbyt wielkich zmian w zawierania małżeństw. Chociażby Konstytucja Polski z marca 1921 r. która nie zawierała przepisów jednoznacznie przesądzających o systemie polskiego prawa małżeńskiego, co warte uwagi, stanowiła jednak, że „Kościół rzymsko-katolicki rządzi się własnymi prawami” (art. 114). Ten stan mógł ulec zmianie po rozpoczęciu prac Komisji Kodyfikacyjnej, którą utworzył Sejm Ustawodawczy z 3 czerwca 1919 r. Zadaniem jej było ujednolicenie prawa na terenie niepodległej Polski. Na czele Komisji stał prezydent z wiceprezydentami w roli zastępców. Dzieliła się na działy (prawo karne, prawo cywilne), a one na sekcje (prawo rodzinne, prawo rzeczowe). Pracom sekcji prawa małżeńskiego przewodniczył prof. Karol Lutostański.  Przygotowywanie projektu trwało od 1920 do 1929 r. Dziewięcioletnia praca zaowocowała uznaniem go za jeden z najnowocześniejszych w ówczesnej Europie. Zawarte w nim rozwiązania były dalece kompromisowe dla Kościoła, ponieważ dozwalały na wybór formy zawarcia małżeństwa – cywilnej czy też wyznaniowej ze skutkami cywilnymi. Projekt gwarantował możliwość rozwodu bez podania przyczyny bezdzietnym małżeństwom po okresie trzyletniego pożycia i roku separacji. Po spełnieniu obowiązków ustawowych możliwy był również rozwód małżeństwa posiadającego dzieci. Projekt stał się bardzo przychylny kobietom, zrównywał ich prawa z mężczyznami, a proponowane kwestie równouprawnienia w majątkowym prawie małżeńskim, stały się jednymi z dwu przyczyn odrzucenia projektu. Drugą  był wyraźny opór Kościoła, który przede wszystkim odrzucał propozycję nadania katolikom prawa do rozwodów. Sprzeciw ten spotkał się ze zdziwieniem czołowego intelektualisty okresu międzywojennego Tadeusza Boya – Żeleńskiego, który w 1931 r. napisał: „Rzecz znamienita, właśnie ten kompromisowy pomysł stał się kamieniem obrazy i najwięcej podobno natyka się na sprzeciw w sferach duchownych. Woleliby raczej osobno śluby cywilne, niż ten proceder, w którym akt ślubu z podpisem księdza może się stać później punktem wyjścia ewentualnego postępowania rozwodowego.”[5]

Aby małżeństwo mogło być zawarte, Projekt nakazywał dokonać czynności przedwstępnych. Wypełniać je miał urzędnik stanu cywilnego, właściwy dla stałego zamieszkania jednej ze stron lub wobec braku takowego – czterotygodniowy pobyt. Czynności przedwstępne dzieliły się na badanie braku przeszkód małżeńskich i zdolności prawnej nupturientów. Dopiero po przekazaniu takiego zaświadczenia duchownemu, mogło być zawarte małżeństwo wyznaniowe ze skutkami cywilnymi.[6] Dopełnieniem było przesłanie przez duchownego protokołu ślubnego urzędnikowi stanu cywilnego miejsca zawarcia małżeństwa. Zatem warunkiem konstytutywnym zawarcia małżeństwa stawał się akt sporządzony przez urzędnika. Gdyby duchowny nie dostarczył do urzędu stanu cywilnego protokołu ślubnego, można było w każdym czasie dochodzić unieważnienia małżeństwa.

Projekt przewidywał także sytuacje nadzwyczajne, jak na przykład zagrożenie życia jednego z nupturientów. Strony mogły wówczas złożyć oświadczenie według uproszczonej procedury – przed dowolnym urzędnikiem stanu cywilnego lub duchownym, bez potrzeby przedstawiania zaświadczenia o braku przeszkód. Jeżeli po upływie trzech dni od zaistnienia niebezpieczeństwa nie zostałoby przedstawione orzeczenie lekarskie oraz gdy w ciągu miesiąca od złożenia oświadczenia nie został sporządzony akt małżeński, takie oświadczenie traciło moc. W przypadku zaś braku urzędnika i duchownego, możliwe było w obliczu niebezpieczeństwa zagrożenia życia, złożenie oświadczenia przed dwoma dorosłymi świadkami. Dla ważności tej zgody małżeńskiej potrzebne było dokonanie czynności przedwstępnych w okresie miesięcznym od chwili ustania niebezpieczeństwa lub w odstępie 3 miesięcy od tej daty winien być sporządzony akt małżeństwa.

Mimo prób unifikacji prawa małżeńskiego, których wynikiem była praca Komisji, nie udało się ich wprowadzić w życie. Opór środowisk religijnych jeszcze bardziej spotęgował niechęć do rozwiązań profesora Lutostańskiego, do tego stopnia, iż projekt nie został nawet oficjalnie przedstawiony przewodniczącemu Komisji Kodyfikacyjnej. Co warte uwagi, postanowienia projektu zostały przyjęte w dzisiejszym polskim konkordacie z 1993 r. Konkordat wprowadził wyznaniową formę zawarcia małżeństwa cywilnego.

W Polsce powojennej nie powrócono do prac Komisji Kodyfikacyjnej w dawnej formie, ponieważ kłóciły się one z ideologią socjalistyczną. Włodarze Polski Ludowej chcieli za wszelką cenę zlaicyzować instytucję małżeństwa. W dużej mierze cel ten został osiągnięty – jedyną prawnie przyjętą formą zawierania związku małżeńskiego stała się forma cywilna, przed urzędnikiem stanu cywilnego, z możliwością rozwodu. Wprowadzona została również zasada równouprawnienia małżonków oraz równouprawnienia pozamałżeńskich dzieci. Nowe przepisy w zakresie osobowego prawa małżeńskiego wprowadzał dekret Rady Ministrów z 25.09.1945 r.[7] Dokument ten składał się z sześciu rozdziałów, które normowały: zaręczyny,  prawa i obowiązki małżonków, zawarcie małżeństwa, unieważnienie małżeństwa, rozwód i jurysdykcję w sprawach małżeńskich. W pełni zunifikowała prawo małżeńskie kodyfikacja zawarta w kodeksie rodzinnym z 27.06.1950r.[8],  obowiązująca od 1.10.1950 r.  Zawierał on  91 artykułów. Liczba ta była nieadekwatna do rangi problemu. Prawo miało wiele luk. Jego niedoskonałość legislacyjną korygowano w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Dzięki nowatorskim rozwiązaniom nastąpiła korekta luk prawnych, co utorowało drogę do udoskonalonej kodyfikacji prawa rodzinnego w dniu 25.06.1964 r. Powstał wówczas kodeks rodzinny i opiekuńczy, który zaczął funkcjonować 1.01.1965 r.[9].

Kodeks rodzinny i opiekuńczy z 1964 r. rozbudował prawo rodzinne do 184 artykułów, w których rozwiał wiele wątpliwości prawnych. Jak wspomniano w I rozdziale, do tego ubogacenia treści kodeksu przyczyniło się orzecznictwo Sądu Najwyższego.

Jednak praktyka stosowania nowych unormowań pokazała też ich braki. Zostały one uzupełnione w ustawie z 19.12.1975 r. o zmianie ustawy – kodeks rodzinny i opiekuńczy[10]. Weszła ona w życie 1.03.1976 r., a treść w niej zawarta była owocem pracy organizacji społecznych takich jak Liga Kobiet i Zrzeszenie Prawników Polskich. Jej celem było rozszerzenie ochrony majątkowej małżonka w obliczu zadłużenia współmałżonka (art. 41 § 3), zrównanie w prawie małżonków w wyborze nazwiska przy zawarciu małżeństwa (art. 25 § 3) i po rozwodzie (art. 59), umożliwienie podejmowania decyzji przez sąd w wyroku rozwodowym o podziale majątku wspólnego małżonków, w tym o wspólnym mieszkaniu (art. 58 § 2–4) i zwiększenie ochrony dobra dziecka w przepisach dotyczących władzy rodzicielskiej (art. 109, 1121, 1122, 113 § 2), przysposobienia (art. 118 § 2, art. 124 § 2–3, art. 1241, 1251), i opieki (art. 146, 149 § 4).

Następne zmiany wprowadziła ustawa z 29.09.1986 r. – prawo o aktach stanu cywilnego[11]. Przede wszystkim dotyczyły możliwości zawarcia małżeństwa i uznania dziecka przed polskim konsulem za granicą (art. 2, 79). Kolejnym etapem rozwoju kodeksu rodzinnego i opiekuńczego była ustawa z 26.05.1995 r.[12]  Nowelizowała ona przepisy z zakresu przysposobienia. Unormowała adopcję zagraniczną polegającą na zmianie adresu przysposobionego z miejsca zamieszkania w Polsce – na miejsce zamieszkania poza jej granicami. Złagodziła również zasady nierozwiązywalności przysposobienia całkowitego, a nawet dopuszczała możliwość ponowienia przysposobienia za życia przysposabiającego (art. 125 § 2). Dopuszczono ponowne przysposobienie po zgonie przysposabiającego (art. 117).

W 1996 roku powołana została Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego. Pracom przewodniczy  Z. Radwański. Potrzeba stworzenia tej komisji wzięła się również z refleksji, iż kodeks rodzinny i opiekuńczy wymaga rozległych  zmian.  Nie tylko stosunków osobowych, nad którymi pracuje Sejm RP, ale przede wszystkim w sferze stosunków majątkowo-małżeńskich. Według M. Nazara, regulacje do dziś obowiązujące mają o wiele więcej wspólnego z państwem socjalistycznym, aniżeli demokratycznym. Za zmianą ustroju gospodarczego niezbędna jest reforma stosunków majątkowo-małżeńskich.  Powinny one iść równolegle z pracami nad kodeksem cywilnym, gdyż większość instytucji tego kodeksu jest funkcjonalnie połączona ze stosunkami majątkowo – małżeńskimi. Prace legislacyjne idą w kierunku stwierdzenia, iż prawo rodzinne i opiekuńcze jest integralną częścią prawa cywilnego. Rozważana była także propozycja włączenia tego zespołu norm do Kodeksu cywilnego w postaci odrębnej księgi.

Kolejnym etapem rozwoju prawa rodzinnego była ustawa z 24.07.1998 r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Kodeks postępowania cywilnego, Prawo o aktach stanu cywilnego, ustawy o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej oraz niektórych innych ustaw[13]. Moc obowiązującą ustawa uzyskała 5.11.1998 r. Przyczyn uchwalenia jej było kilka, między innymi podpisanie konkordatu między Rzeczpospolitą Polską a Stolicą Apostolską 28 lipca 1993 r., co  niosło za sobą potrzebę zmian w prawie polskim. Odnosiły się one głównie do prawa rodzinnego, a w szczególności małżeńskiego. Ustawodawca ustalił  zasady dotyczące małżeństwa – Oprócz zasad ustrojowych, w których zawarte są założenia ogólne, małżeństwa specjalnie dotyczą zasady: monogamii, świeckości, trwałości i egalitaryzmu.

Według zasady monogamii kobieta może mieć jednego męża, a mężczyzna jedną żonę. Krąg kultury europejskiej powszechnie przyjął tę zasadę. A dzięki jego wpływowi na pozostałe kontynenty w dużej mierze wyparł poligamię tam istniejącą. Występowała ona w dwojakim charakterze: poligynii – związków jednego mężczyzny z wieloma kobietami lub też poliandrii – związków jednej kobiety z kilkoma mężczyznami. Zasada monogamii zdaje się być najbardziej odpowiednia ze względów społecznych jak i jasności unormowań prawnych. Według art. 13 § 1 k. r. o. jest ona zawarta w stwierdzeniu, iż „nie może zawrzeć małżeństwa, kto już pozostaje w związku małżeńskim”.

Zasada świeckości małżeństwa uzyskała odzwierciedlenie w polskim ustawodawstwie dopiero w prawie zunifikowanym. Ta sekularyzacja może być rozpatrywana w dwu aspektach. Pierwszy uznaje małżeństwo jako związek zawarty w formie określonej w prawie cywilnym (art. 1 k. r. o.): tylko ona wywołuje skutki prawne. Nowela ze zmianami k. r. o. z 1998 wprowadziła możliwość zawarcia małżeństwa przed duchownym uznanego związku wyznaniowego (art. 1 § 2). Nawet taka forma pozostaje w zgodności z zasadą świeckości, ponieważ państwo uzależnia ją od złożenia przez nupturientów przed duchownym oświadczenia woli wstąpienia w związek małżeński podlegający prawu polskiemu.  Pominięcie tego faktu i zawarcie małżeństwa wyłącznie według prawa wewnętrznego kościoła lub związku wyznaniowego nie wywołuje skutków w prawie polskim. Drugi aspekt sekularyzacji małżeństwa dotyczy orzecznictwa w sprawach małżeńskich takich jak rozwód czy unieważnienie małżeństwa, należących wyłącznie do organów państwowych, a nie sądów kościelnych (zob. art. 10 ust. 3 i 4 Konkordatu z 1993 r.). W ramach wolności sumienia i religii Konstytucja w artykule 53 zapewnia obywatelom możliwość dopełnienia małżeństwa cywilnego w formie wyznaniowej.

Według zasady trwałości małżeństwa, powinno być ono związkiem trwającym do śmierci jednego z małżonków. Prawo polskie dozwala w sytuacji trwałego i zupełnego rozpadu wspólnego pożycia możliwość rozwodu. W opozycji do tego prawa stoi kodeks prawa kanonicznego, który nie daje w żadnym wypadku możliwości rozwodu (kan. 1141 k. p. k.). Małżeństwo jest dozgonne i może być jedynie stwierdzona jego nieważność przez Kościół w oparciu o naruszenie przeszkód małżeńskich. Państwo wypełnia zasadę trwałości małżeństwa przez instytucję separacji sądowej, która ma na celu restytucję rozpadającego się związku.

Zasada egalitaryzmu, czyli równości małżonków, dotyczy konstytucyjnej zasady zrównania w prawie mężczyzny i kobiety (§ 3, III). Egalitaryzm jest owocem myśli społeczno-politycznej uznającej za podstawę sprawiedliwego ustroju społecznego zasadę całościowego zrównania warunków życia oraz praw ludzi. Obecnie egalitaryzm rozumiany jest często jako równość szans, które przejawiają się w braku ograniczeń w dostępie do edukacji, równości praw  społecznych i obywatelskich. Charakterystyczne jest też zrównanie praw wszystkich obywateli bez względu na ich pochodzenie, przekonania oraz płeć. Odnośnie prawa rodzinnego zasada egalitaryzmu przekreśliła twierdzenie ze starego prawodawstwa, iż mąż jako głowa rodziny – ma większe prawa aniżeli żona. Kobieta i mężczyzna mają równą pozycję zarówno wobec prawa, siebie nawzajem jak i swoich dzieci. Wypowiedziana jest ta zasada expressis verbis w art. 23. Prawodawca dąży do pełnego równouprawnienia kobiet i mężczyzn nie tylko w prawie rodzinnym, ale także w pozostałych sferach życia społecznego[14].

Potrzeby zmian w polskim prawie zrodził także artykuł 10 konkordatu. Artykuł ten mocno ingeruje w sprawy małżeńskie, a szczególnie w formę zawarcia małżeństwa. Stawia warunek rezygnacji ze świeckiego charakteru tego związku używanego w Polskiej Rzeczpospolitej Ludowej. Dążył również do nadania małżeństwu kanonicznemu skutków tożsamych z ujętymi w polskim prawie cywilnym. Przez wzgląd na zapis art. 10 konkordatu,  oraz przez fakt, iż przepis ten nie wchodził w życie ipso iure, lecz dopiero w drodze nowelizacji prawa państwowego, zmiany w obowiązującym kodeksie rodzinnym i opiekuńczym stały się nieodzowne. Przy okazji tych regulacji ustawa wprowadziła kilka zmian w kodeksie dotyczących zawierania małżeństw i unieważnienia ich. Podstawę do tego dały im: umowy międzynarodowe oraz  nowa Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej z 1997 r. Przykładem pierwszych może być wspomniany już konkordat, natomiast drugiej – konstytucyjna deklaracja zawarta w art. 33 o zapewnieniu pełnego równouprawnienia kobiety i mężczyzny w życiu rodzinnym.  Realizacją tego artykułu w ustawie było zrównanie wieku umożliwiającego zawarcie małżeństwa dla kobiety i mężczyzny do 18 lat (art. 10 § 1).  Kolejnym efektem tego zapisu konstytucyjnego było zrównanie praw małżonków do wyboru nazwiska, zupełnie swobodnego bez potrzeby uzyskania zgody drugiej strony (art. 25 § 1 i 2). Głównie w oparciu o prawo międzynarodowe także niektóre wady oświadczenia woli stały się możliwym powodem do unieważnienia małżeństwa (art. 15) zawartym w nowej ustawie.

Kolejna nowelizacja została uchwalona 21.05.1999 r. ustawą o zmianie ustaw – Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Kodeks cywilny, Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw[15]. Weszła ona w życie 16.12.1999 r. Ustawa była wynikiem prac Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego działającej od 1996 r. przy Ministrze Sprawiedliwości. Głównym celem ustawy były unormowania dotyczące małżeńskiej separacji instytucjonalnej, która według takich założeń była orzekana przez sąd.

Szósta nowelizacja k. r. o. została uchwalona ustawą z 21.12.2000 r.  (weszła w życie 1.01.2001 r.) – o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego[16].  Celem ustawy była między innymi troska o dzieci mieszkające, przez nieuzasadniony długi okres czasu, w placówkach opiekuńczo – wychowawczych. Problem ten został przedstawiony przez sejmową Komisję Rodziny. Troska ustawodawcy skupiła się na wsparciu rodzin naturalnych dzieci pozostających w ośrodkach lub rodzinach zastępczych. Miało to na celu rychły powrót dziecka do rodziny naturalnej, a gdyby ta pozostawała w patologii, dziecko mogło być w trybie przyspieszonym adoptowane.

Następna nowelizacja weszła w życie 10.05.2002 r.  w ustawie o służbie zagranicznej z 27.07.2001 r.[17]. W niewielkim stopniu wprowadzała zmiany do prawa rodzinnego, dodając jedynie do art. 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego następujący przepis: „mężczyzna i kobieta, będący obywatelami polskimi przebywającymi za granicą, mogą zawrzeć małżeństwo przed konsulem lub przed osobą wyznaczoną do wykonywania funkcji konsula”.

Kolejną nowelizacją k. r. o. był przepis art. 70 ustawy – Prawo pocztowe z 12.06.2003 r. (weszła w życie 24.08.2003 r.)[18]. Zmienił on termin „w polskim urzędzie pocztowym” na „w polskiej placówce pocztowej operatora publicznego. Zmiana ta miała jedynie charakter techniczny.

Przedostatnia, dziewiąta nowelizacja z 17.06.2004 r. (funkcjonująca od 20.01.2005 r., z pominięciem zmiany art. 84 k. r. o., który wszedł życie z dniem uchwalenia ustawy) została uchwalona ustawą  o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw[19]. Projekt ustawy przedstawiła sejmowi Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego, jednak jeszcze rok czekał on na uchwalenie przez sejm RP.  Główne zmiany w k. r. o. dotyczyły małżeńskiego prawa majątkowego i odpowiedzialności małżonków za zaciągnięte zobowiązania. Przyznano również legitymację czynną w sprawach o ustalenie ojcostwa domniemanemu ojcu dziecka.  Z aprobatą sejmu nie spotkał się pomysł całkowitego zrównania wieku małżeńskiego, z możliwością decyzji sądu do zmniejszenia wieku do lat 16 zarówno kobiecie jak i mężczyźnie.

Ostatnią, dziesiątą nowelizacją k. r. o. była ustawa z 06.11.2008 r. (obowiązująca od 13.06.2009 r.) o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw[20]. W jej zakres zostały objęte przepisy związane z władzą rodzicielską, pochodzeniem dziecka,  kontaktami rodziców i dzieci, stosunkami, opieki zastępczej nad dzieckiem.

Dzięki tym nowelizacjom, kodeks rodzinny i opiekuńczy stał się nowoczesnym systemem prawnym, nie odbiegającym od standardów zachodnich. Jego przepisy są adekwatne do dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej, moralnej i społecznej[21].

W tym miejscu, po zapoznaniu z kształtowaniem się instytucji małżeństwa w Polsce, należy rozważyć kwestię konkordatowej regulacji zawarcia małżeństwa, która jest tematem głównym niniejszej pracy. Rozwiązania konkordatu przynoszą zadość zarówno kościelnemu porządkowi prawnemu jak i świeckiemu. Oba te porządki się przenikają tworząc swoistą hybrydę jaką jest konkordat – jedyny w swoim rodzaju dokument, który reguluje stosunki na linii państwo – Kościół.

W 1993 roku do konkordatu między Rzecząpospolitą Polską a Stolicą Apostolską została włączona forma wyznaniowa zawarcia małżeństwa[22]. Szczególniezabiegała o tę nową formę  władza kościelna. Której intencją było ułatwienie nupturientom katolickim zawierania małżeństw ograniczonych tylko do jednej ceremonii – kościelnej. Zaślubiny takie po spełnieniu odpowiednich warunków miały skutkować osiągnięciem skutków cywilnych (bez potrzeby ponownej ceremonii w urzędzie stanu cywilnego). Wybór tej nowej formy miał pozostać w wyłącznej gestii nupturientów[23]. Obecnie, po wejściu w życie konkordatu, przepisy te służą nie tylko katolikom chcącym między sobą zawrzeć związek małżeński, ale także katolikom pragnącym zawrzeć małżeństwo z wyznawcami innych religii lub z osobami niewierzacymi.

W artykule 10 Konkordatu z 1993 roku zostały uregulowane kwestie małżeńskie. Przepis ten stanowi: „od chwili zawarcia małżeństwo kanoniczne wywiera takie skutki, jakie pociąga za sobą zawarcie małżeństwa zgodnie z prawem polskim“ (art. 10 ust. 1). Aby takie małżeństwo wywarło skutki cywilne, trzeba spełnić kilka warunków: nie mogą istnieć między stronami przeszkody wynikające z prawa polskiego, muszą oni przy zawieraniu małżeństwa złożyć zgodne oświadczenie woli, na koniec zawarte małżeństwo musi być wpisane w aktach stanu cywilnego w terminie zawitym pięciu dni od dnia ceremonii. Jeżeli z istotnej przyczyny termin ten nie może być dotrzymany to zostaje on zawieszony do czasu ustania poważnej przeszkody[24].

Konkordat uregulował również kwestie przygotowania do małżeństwa (art. 10 ust. 2), podziału kompetencji władz świeckich i duchowych w sprawie stwierdzania ważności małżeństw (art. 10 ust 3 i 4), a także wskazano na możliwość powiadamiania władz kościelnych i cywilnych o orzeczeniach dotyczących ważności małżeństwa w zakresie skutków kanonicznych jak i cywilnych (art. 10 ust. 5).

Nieporozumienia w ówczesnych środowiskach politycznych spowodowały duże opóźnienie w ratyfikacji konkordatu – prezydent RP podpisał go 23.2.1998r[25] .  Przeciwnicy podważali konstytucyjność konkordatu, ale najbardziej krytykowali właśnie dziesiąty jego artykuł wprowadzający wyznaniową formę małżeństwa cywilnego.  Pośród wielu populistycznych argumentów – wysunięto, jak zauważyła A. Tunia, kilka uwag merytorycznych, a mianowicie: „nieostrość fundamentalnego pojęcia małżeństwa kanonicznego, zbyt ogólne określenie warunków zawarcia małżeństwa z istotnymi lukami, względnie niedopowiedzianymi. Podnoszono również, że konkordat nie przewiduje, do kogo należy stwierdzenie braku przeszkód do zawarcia małżeństwa cywilnego, brak jest określenia charakteru prawnego oświadczenia woli nupturientów o uzyskaniu skutków cywilnych, a także nie określono podmiotu upoważnionego do złożenia wniosku o wpisanie małżeństwa do akt stanu cywilnego“[26]. Trzeba jednak uświadomić sobie, że przepisy 10 artykułu konkordatu miały charakter ramowy. Zawierały jedynie najistotniejsze elementy, które nie mogły być zmienione w ustawie z przepisami wykonawczymi do konkordatu. Stworzyły pewien nienaruszalny kręgosłup dla zunifikowanego prawa małżeńskiego[27].

Dyspozycja art. 10 ust. 6 konkordatu stworzyła konieczność uregulowania ustawowego, nowej formy zawarcia małżeństwa, stanowiła ona bowiem, że „celem wprowadzenia w życie niniejszego artykułu dokonane zostaną konieczne zmiany w prawie polskim“.  Poza tym zmiany w ustawodawstwie pozwoliły na stosowanie wyznaniowej formy małżeństwa także innym związkom wyznaniowym. Źródłem tego równouprawnienia była konstytucja, która w artykule 25 ust. 1 zawarła zasadę równouprawnienia wszystkich związków wyznaniowych[28].

Nowelizacja przepisów przebiegła w sposób dwubiegunowy – pierwszym biegunem była ustawa z 26.6.1997 r.[29] Znowelizowano ustawy regulujące w sposób indywidualny status prawny poszczególnych związków wyznaniowych tj: „ustawę z 4.7.1991 r. o stosunku Państwa do Polskiego Autokefalicznego Kościoła Prawosławnego w RP; ustawę z 13.5.1994 r. o stosunku Państwa do Kościoła Ewangelicko-Augsburskiego w RP; ustawę z 13.5.1994 r. o stosunku Państwa do Kościoła Ewangelicko-Reformowanego w RP; ustawę z 30.6.1995 r. o stosunku Państwa do Kościoła Ewangelicko-Metodystycznego w RP; ustawę z 30.6.1995 r. o stosunku Państwa do Kościoła Chrześcijan Baptystów w RP; ustawę z 30.6.1995 r. o stosunku Państwa do Kościoła Polskokatolickiego w RP; ustawę z 30.6.1995 r. o stosunku Państwa do Koscioła Adwentystów Dnia Siódmego w RP; ustawę z 20.2.1997 r. o stosunku Państwa do Kościoła Zielonoświątkowego w RP, ustawę z 20.2.1997 r. o stosunku Państwa do Kościoła Starokatolickiego Mariawitów w RP; ustawę z 20.2.1997 r. o stosunku Państwa do gmin wyznaniowych żydowskich w RP.

Drugi biegun polegał na wprowadzeniu ustawy z 24.7.1998[30] r. dokonała ona zmiany w: ustawie z 25.2.1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy; ustawie z 17.11.1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego; ustawie z 29.9.1986 r. – Prawo o aktach stanu cywilnego; ustawie z 13.2.1984 r. o funkcjach konsulów Polskiej Reczypospolitej Ludowej; ustawie z 15.11.1956 r. o zmianie imion i nazwisk; ustawie z 17.5.1989 r. o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w RP.[31]“

Generalnie dodano do wszystkich ustaw wyznaniowych przepis zrównujący zawarcie małżeństwa w obrębie prawa wewnętrznego związku wyznaniowego z tym – zawartym przed urzędnikiem urzędu stanu cywilnego. Muszą przy tym być spełnione wymagania stawiane przez Kodeks rodzinny i opiekuńczy, a ponadto dopowiedziano, iż osobę duchowną stanowi osoba określona w prawie wewnętrznym danego związku wyznaniowego.[32]

W kodeksie rodzinnym i opiekuńczym dokonano szeregu zmian: określono nową formę zawarcia małżeństwa cywilnego – przed uprawnionym duchownym nupturienci mogą złożyć zgodne oświadczenia woli jednoczesnego zawarcia małżeństwa podlegającego prawu polskiemu (art. 1  § 2 i 3). Nupturienci zobowiązani są również do uzyskania zaświadczenia kierownika urzędu stanu cywilnego o braku przeszkód wynikających z prawa polskiego (art. 4¹). Uszczegółowiono regulację procedury zawarcia małżeństwa cywilnego przy asystencji duchownego, wykazano: konieczność przedłożenia duchownemu, przed złożeniem przez nupturientów oświadczeń o zawarciu małżeństwa, zaświadczenia o którym mowa w art. 4¹ § 1 KRO (art. 8 § 1) oraz nakazano uprawnionemu duchownemu sporządzenie i przekazanie przed upływem pięciu dni zaświadczenia będącego podstawą sporządzenia w urzędzie stanu cywilnego aktu małżeństwa (art. 8 § 2 i 3). Określono również sytuację zawierania małżeństw wyznaniowych ze skutkami cywilnymi w niebezpieczeństwie śmierci (art. 9 § 2)[33].

W ustawie – Prawo o aktach stanu cywilnego wprowadzono następujące zmiany: stworzono procedurę działania w przypadku odmowy przez kierownika USC sporządzenia zaświadczenia o obraku okoliczności uniemożliwiającym zawarcie małżeństwa lub aktu małżeństwa zawartego w trybie art. 1 § 2 i 3 KRO (art. 7 ust. 2). Wskazano właściwy podmiot do sporządzenia zaświadczenia o braku okoliczności wyłączających zawarcie małżeństwa, a także właściwy podmiot do sporządzenia aktu małżeńsstwa zawartego w trybie art. 1 § 2 i 3 KRO (art. 12 ust. 2 i 3). MSWiA otrzymało ponadto upoważnienie do wydania rozporządzenia określającego m. in. zasady sporządzania aktów stanu cywilnego oraz wzoru zaświadczenia o braku przeszkód do zawarcia związku małżeńskiego, również wzoru zaświadczenia będącego podstawą sporządzenia aktu małżeństwa zawartego według art. 1 § 2 i 3 KRO. Minister MSWiA został uprawniony do określenia wykazu stanowisk, których zajmowanie upoważnia do sporządzenia zaświadczenia stanowiącego podstawę sporządzenia aktu małżeństwa zawartego w sposób określony w art. 1 § 2 i 3 KRO (art. 27). Postanowiono również, co stanowi podstawę sporządzenia aktu małżeństwa zawartego w trybie art. 1 § 2 i 3 KRO, oraz kto i w jakim czasie akt ten powinien sporządzić. Wskazano także na tryb postępowania w razie utraty zaświadczenia będącego podstawą do sporządzenia aktu małżeństwa, które to zostało nadane jako przesyłka polecona w polskim urzędzie pocztowym. Określono jednocześnie, że w razie uchybienia teminu przewidzianego w art. 8 § 3 KRO kierownik USC odmawia sporządzenia aktu małżeństwa (art. 61a). Obowiązkiem pouczenia narzeczonych o przepisach prawa polskiego dotyczących małżeństwa i jego skutków obarczono duchownego (art. 62a)[34].

Faktyczne stosowanie nowego ustawodawstwa małżeńskiego przez Kościół katolicki i inne związki wyznaniowe możliwe było dopiero od 15.11.1998 r., gdy weszła w życie ustawa z 24.7.1998 r. oraz wydane do niej akty wykonawcze, czyli rozporządzenie MSWiA z 26.10.1998 r.[35]

Ważnym problemem powstałym po wprowadzeniu zmian w ustawodawstwie małżeńskim stała się zgodność tych ustaw z artykułem 10 konkordatu. Okazało się bowiem, iż jednostronne regulacje prawne polskiego ustawodawcy nie w pełni odzwierciedlają ważne postanowienia konkordatu[36]. Przepisy konkordatowe wskazują, że „małżeństwo kanoniczne, bez potrzeby zawarcia jakiegokolwiek innego małżeństwa, czyli wyrażenia jakiejkolwiek innej zgody małżeńskiej, ma skutki cywilne od samego początku, jeśli zostaną spełnione wyszczególnione w umowie warunki“[37]. Dlatego za P. Majerem zuważyć można, iż małżeństwo kanoniczne, z warunkami niezbędnymi dla jego zaistnienia, jest fundamentem skutków cywilnych małżeństwa. Wynika z tego, że nupturienci zawierając małżeństwo konkordatowe nie zawierają 2 małżeństw jednocześnie – kanonicznego i cywilnego, a jedynie kanoniczne, które zostaje uznane przez państwo za ważne w jego porządku prawnym.

Kodeks rodzinny i opiekuńczy w nieco odmienny sposób sankcjonuje powstanie małżeństwa wyznaniowego ze skutkami cywilnymi, niż jest to ujęte w 10 art. konkordatu. Artykuł 1 § 2 KRO stanowi o jednoczesnym zawarciu związku małżeńskiego kanonicznego i podlegającemu prawu polskiemu, a nie o wywarciu skutków cywilnego małżeństwa kanonicznego. Używając wykładni językowej dojść można do konkluzji, iż zawierający małżeństwo konkordatowe zawierają je w sposób dychotomiczny – kanoniczny i cywilny, w jednym czasie.

Kolejną wątpliwość budzi konkordatowy warunek brau przeszkód wynikający z prawa polskiego. Został on całkowicie pominięty w znowelizowanym kodeksie rodzinnym i opiekuńczym. Literatura prawno – rodzinna nie wyodrębnia braku przeszkód jako przesłanki konstytutywnej zawarcia małżeństwa wyznaniowego, a nawet sugeruje, że skutki cywilne zostaną osiągnięte mimo istnienia przeszkody z prawa polskiego[38]. W związku z takim stanowiskiem, pominięcie przesłanki braku przeszkód w KRO można uznać za prawidłowe. Interes strony kościelnej nie został w tym przypadku naruszony, bo był on jedynie zabezpieczeniem strony polskiej. Pomijając jednak interesu stron, stwierdzić należy, iż z perspektywy formalnoprawnej taka sytuacja ustawowa jest niezgodna z zapisami konkordatu, który w hierarchii źródeł prawa stoi wyżej aniżeli ustawa. Praktycznie jednak jest mało prawdopodobne, aby doszło do zawarcia małżeństwa konkordatowego obarczonego przeszkodą z prawa polskiego, ponieważ nupturienci zobowiązani są przed zawarciem małżeństwa wykazać zaświadczenie kierownika urzędu stanu cywilnego o braku tychże przeszkód. Jedyną hipotetyczną możliwością zaistnienia takiej sytuacji jest zawarcie małżeństwa w obliczu niebezpieczeństwa śmierci (art. 9 § 2 KRO). Procedura ta zwalnia nupturientów od obowiązku przedstawienia zaświadczenia z urzędu stanu cywilnego, domagając się wyłącznie złożenia przed duchownym zapewnienia o braku wiedzy na temat istnienia przeszkód uniemożliwiających ważne zawarcie małżeństwa[39].

Rozdział II

Przeszkody do zawarcia małżeństwa

 1. Przeszkody wynikające z prawa kanonicznego

Kodeks Prawa Kanonicznego z 1983 roku wprowadził wiele istotnych zmian odnośnie do przeszkód małżeńskich. Nie uwzględniono w nim między innymi tzw. przeszkód wzbraniających, pozostały jedynie przeszkody zrywające, których zaistnienie powoduje nieważność małżeństwa. Nie ma tu różnicy, jak zauważył W. Góralski, czy przeszkoda pochodzi z prawa Boskiego czy stanowionego, wszystkie dwanaście przeszkód uniezdalnia do zawarcia ważnego małżeństwa[40].

W ujęciu KPK przeszkody stanowią rzeczywistość prawną, która obejmuje dwa elementy – zakaz zawierania małżeństwa, a także zakaz zawierania go pod sankcją nieważności aktu prawnego (kan. 1073), co czyni je prawem uniezdalniającym. Kościelny prawodawca, ustanawiając w takim kształcie przeszkody, miał na względzie dobro całej społeczności, a nie tylko nupturientów zawierających małżeństwo. Prawo to ma na celu ochronę dóbr w porządku moralnym, religijnym i społecznym. Winno ono jak najpełniej odpowiadać wymogom dobra wspólnego, nie ograniczając prawa do małżeństwa poza niezbędną miarę[41].

Zatem funkcja przeszkód małżeńskich, mających kształt pewnych wyjątków, polega zarówno na ochronie dobra współmałżonka jak i całej społeczności. Dla Kościoła małżeństwo jest faktem publicznym, noszącym w sobie wymiar społeczny. Stąd też jego szczególna interwencja w dziedzinę małżeństwa, nie ograniczająca się wyłącznie do formalności prawnych – chociażby zachowania formy kanonicznej, ale jeszcze przed zawarciem małżeństwa Kościół dba, aby nupturienci byli prawnie zdolni do powzięcia zgody małżeńskiej[42].

W najnowszym kodeksie prawa kanonicznego zachowano zasadę, iż jedynie najwyższa kościelna władza może autentycznie wyjaśniać kiedy, w oparciu o prawo Boże, małżeństwo jest zabronione albo nieważne, a także tylko ta władza ma prawo ustanawiać inne przeszkody w odniesieniu do osób ochrzczonych[43]oraz wydawać zakaz zawierania małżeństwa klauzule nieważności[44].

Do zawarcia małżeństwa wymagana jest odpowiednia kondycja psychiczna i fizyczna. Osiągnąć ją można dopiero na pewnym stopniu dojrzałości. Potrzebne jest ona do uzyskania pełnej świadomości wymiaru małżeństwa. Kościelny prawodawca wychodzi na przeciw tym warunkom, ograniczając wiek nupturientów, którzy chcieliby zawrzeć sakramentalny związek małżeński. Przekroczenie tego ograniczenia przez przynajmniej jedną ze stron powoduje powstanie przeszkody wieku, co w konsekwencji prowadzi do unieważnienia małżeństwa[45].

W kodeksie Jana Pawła II w kanonie 1083 § 1 zawarty jest przepis, iż nie może zawrzeć ważnego małżeństwa mężczyzna przed ukończeniem szesnastego roku życia i kobieta przed ukończeniem czternastego roku. Dane dotyczące wieku można uzyskać z dokumentów cywilnych lub ksiąg parafialnych. W razie braku takich danych, możliwe jest potwierdzenie wieku przez świadków. Taka sytuacja wystepowała dosyć często w pierwszych powojennych latach, gdy niekiedy zarówno akta kościelne i cywilne ulegały przepadkowi w skutek działań wojennych. Przy obecnej technologii przetwarzania i archiwizacji danych trudno o podobne przypadki. Ważne jest także to, iż małżeństwo może być zawarte dopiero następnego dnia po ukończeniu wymaganego przez prawo wieku[46].

Przeszkoda wieku pochodzi z prawa kościelnego, prawo naturalne wymaga jedynie zaistnienia zdolności psychicznej do powzięcia konsensusu małżeńskiego[47]. Dzięki temu możliwe jest uzyskanie dyspensy, gdy nupturient spełnia ten główny warunek wynikający z prawa naturalnego. Może się tak stać, kiedy osoba zdolna do podjęcia istotnych obowiązków małżeńskich, z jakichś przyczyn pozostaje opóźniona w rozwoju fizycznym, jednak równocześnie musi być u niej stwierdzona potencja, nie może być więc impotentem – co rodziłoby kolejną przeszkodę zrywającą.

Wiek kanoniczny różny jest dla obu płci, ponieważ jak wynika z wiekowej tradycji i badań naukowych, kobieta dojrzewa fizycznie szybciej od mężczyzny, co spowodowane jest między innymi zdolnością do zrodzenia potomstwa.

Impedimentum aetatis ustaje w chwili osiągnięcia wieku kanonicznego, jednak nie automatycznie, a przez instytucje uważnienia nadzwyczajnego lub zwykłego.

Kodeks Prawa Kanonicznego z 1983 roku przewiduje także możliwość podwyższenia wieku umożliwiającego ważne zawarcie małżeństwa. Zadanie to należy do Konferencji Episkopatu. Polska „Instrukcja o przygotowaniu do zawarcia małżeństwa w Kosciele katolickim“ z 5 września 1986 roku określiła minimalny wiek nupturientów na ukończenie 18 lat dla kobiet i 21 lat dla mężczyzn. Jednak wraz ze zmianami w przepisach prawa polskiego, Konferencja Episkopatu Polski w Instrukcji dla duszpasterzy dotyczącej małżeństwa konkordatowego  z 22 października 1998 roku wyrównała minimalny wiek do godziwości zawarcia małżeństwa dla kobiet i mężczyzn do skończenia osiemnastego roku życia. Kobieta może starać się o uzyskanie dyspensy ordynariusza miejsca zezwalającej jej na zawarcie małżeństwa po ukończeniu 16-tego roku życia – mężczyzna nie może skorzystać z takiej możliwości[48].

Kolejną przeszkodą jest niemoc płciowa czyli impotencja. Kanon 1084 § 1 brzmi: niezdolność dokonania stosunku małżeńskiego uprzednia i trwała, czy to ze strony mężczyzny czy kobiety, czy to absolutna czy względna, czyni małżeństwo nieważnym z samej jego natury. Oznacza to, że impotencja jest przeszkodą, gdy zaistniała jeszcze przed zawarciem małżeństwa, co oznacza jej uprzedni charakter. Jednak kiedy strona staje się impotentem po zawarciu małżeństwa np. w wyniku wypadku, to nie podlega ona tej przeszkodzie. Nadmienić trzeba, że impotencja psychiczna czy fizyczna, aby była zaliczona do indeksu przeszkód zrywających musi mieć trwały charakter, czyli nie może być uleczona[49].

Od przeszkody niemocy płciowej władza kościelna nie ma prawa dyspensować, ponieważ pochodzi ona z prawa naturalnego. Dlatego też prawodawca powierzył wiele uwagi kanonicznemu protokołowi przedślubnemu, w którym to winno się wykrywać takie przeszkody przez przeprowadzenie odpowiedniego wywiadu z nupturientami[50]. Strony jednak często nie poddają się specjalistycznym badaniom lekarskim, a sama niemoc płciowa szczególnie się nie objawia, dlatego nie da się uniknąć zawierania małżeństw przeszkodzonych impotencją[51].

Temat ten jest bardzo szeroki, zahaczający o wiele dyscyplin naukowych. W rozważaniach na temat impotencji wyjść należy od dekretu Kongregacji Doktryny i Wiary z 13 maja 1977 roku, który to dokument stwierdzał, iż brak zdolności do zapłodnienia organizmu kobiety przez mężczyznę nie stanowi przeszkody impotencji. Koresponduje to z zasadą, że u kobiety nie występuje ta przeszkoda w momencie gdy zdolna jest przyjąć męskie nasienie, chociażby jej organizm był bezpłodny. Dlatego też cytowany powyżej kanon nie dotyczy płodności stron, a samej zdolności do aktu seksualnego czyli wprowadzenia męskiego członka do pochwy kobiety i pozostawienia w niej nasienia. Przykładem możę być sytuacja mężczyzny, u którego po w młodym wieku wykryto raka jądra. Przez działanie chemioterapii stracił on zdolności do wytrysku nasienia, natomiast nadal zdolny był do erekcji, przez co mimo istotnego defektu fizycznego nie podlegał przeszkodzie niemocy płciowej i mógł zawrzeć ważny związek małżeński[52].

Przeszkodę impotencji można podzielić na dwie grupy – niezdolność organiczną i funkcjonalną. Pierwsza zwana również jako instrumentalna, polega na niedostatecznym wykształceniu lub braku męskiego członka, a także niezdolności do całkowitego lub częściowego wzwodu, co uniemożliwia złożenie nasienia w organizmie kobiety.  Ta niezdolność u kobiety objawiać się może niedorozwojem, deformacją lub brakiem pochwy. W doktrynie dosyć kontrowersyjna jest kwestia sztucznej pochwy. Kongregacja Sakramentów z 1 sierpnia 1972 roku, udzieliła odpowiedzi jednemu z biskupów, iż pochwa z masy plastycznej wskazuje jednak na istnienie przeszkody impotencji. Henryk Stawniak pisze, że „w przypadku zamkniętej pochwy od strony wewnętrznej, usunięcia macicy, jajowodów i jajników, nie zachodzi u kobiety przeszkoda niemocy płciowej, a ma miejsce tylko jej niepłodność“[53].

Druga kategoria niemocy płciowej to niezdolność funkcjonalna. U kobiety może objawiać się skurczami mięśni sromowych, co może skutecznie uniemożliwić penetrację – tzw. waginizm. Mężczyzna może być pokrzywdzony tą niezdolnością w dwojakim charakterze – psychicznym i fizycznym. Pierwszy może być przejawem stanów nerwowych, które mają przłożenie na zaburzenia erekcji. W przypadku fizycznej niezdolności funkcjonalnej mężczyzna może mieć zniszczony w dordze alkoholizmu, narkomanii, paraliżu ośrodek nerwowy odpowiedzialny za erekcję.

W sytuacji wystąpienia obojnactwa można zawrzeć związek małżeński tylko wtedy gdy deformacja narządów płciowych nie powoduje niemożności podjęcia aktów seksualnych.

Prawodawca w kolejnym paragrafie omawianego artykułu orzekł, iż tylko mając pewność impotencji, może być podstawą unieważnienia małżeństwa. Jeśli przeszkoda niezdolności jest wątpliwa, czy wątpliwość ta jest prawna czy faktyczna, nie należy zabraniać zawarcia małżeństwa ani też, dopóki trwa wątpliwość, orzekać o jego nieważności (kan. 1084 § 2).

W paragrafie trzecim kanonu 1098 można przeczytać, iż niepłodność ani nie zabrania zawarcia małżeństwa, ani nie powoduje jego nieważności, z zachowaniem przepisu kan. 1098. Wspomniane nawiązanie dotyczy podstępnego wprowadzenie wbłąd drugiej strony, a więc przypadku, w którym strona wie o swej niepłodności przed zawarciem małżeństwa i ukrywa tę wiedzę przed drugim nupturientem. W takim wypadku niepłodność może stać się podstawą unieważnienia małżeństwa[54].

Małżeństwo ważnie zawarte powoduje powstanie węzła małżeńskiego. Dlatego każda próba zawarcia kolejnego małżeństwa przed wygaśnięciem lub stwierdzeniem nieważności poprzedniego pozostaje nielegalna. Ma to na celu zachowanie ewangelicznych nakazów jednożeństwa jak i porządku społecznego[55]. Kodeks Prawa Kanonicznego umieścił przeszkodę węzła małżeńskiegow indeksie przeszkód zrywających: nieważnie usiłuje zawrzeć małżeństwo, kto jest związany węzłem poprzedniego małżeństwa, nawet niedopełnionego (kan. 1085 § 1).  Wspomniane niedopełnienie wymaga dyspensy papieskiej matrimonio rato, sed non consumato. W kanonie tym odnaleźć można potwierdzenie zasady z kan. 1060 o ochronie prawnej małżeństwa i domniemaniu jego ważności. Reasumpcją tej zasady jest paragraf drugi kanonu 1085 – chociaż pierwsze małżeństwo było nieważnie zawarte lub zostało rozwiązane z jakiejkolwiek przyczyny, dlatego nie wolno zawrzeć małżeństwa, dopóki nie stwierdzi się, zgodnie z prawem i w sposób pewny, nieważności lub rozwiązania pierwszego[56].

Ustanie małżeństwa powstaje w wyniku śmierci jednego z małżonków, przywilej Pawłowy, dyspensę papieską (super rato) oraz prawomocne stwierdzenie nieważności małżeństwa. Tylko po zaistnieniu powyższych sytuacji, możliwe jest ponowne zawarcie małżeństwa.  Przeszkoda węzła małżeńskiego pochodzi z prawa Boskiego, zatem nie ma możliwości dyspensowania od ważnie zawartego i dopełnionego małżeństwa.

Czwartą przeszkodą zrywającą jest disparitas cultus czyli przeszkoda różnej religii. Zachodzi ona między katolikiem, czyli ochrzczonym w Kościele katolickim lub do niego przyjętym przez formalne wyznanie wiary, który z tego Kościoła nie wystąpił publicznym aktem, a osobą nieochrzczoną (kan 1086 § 1). Domniemywa się ważność chrztu udzielanego w Kościele katolickim i w niekatolickich Kościołach Wschodnich[57].

Przeszkoda różnej religii pochodzi od prawodawcy kościelnego. Jednak w sytuacji kiedy stronie katolickiej groziłaby utrata wiary lub też stronie niekatolicka uniemożliwiałaby wychowanie potomstwa w duchu Kościoła, to wówczas należy wyjść z założenia, iż zakaz ten pochodzi z prawa Boskiego.

Czysto kościelne pochodzenie tej przeszkody pozwala na udzielanie dyspensy od niej. Ustawodawca określił jej warunki w kanonach 1125 i 1126. Zaczerpnięte zostały z rodziału De matrimoniis mixtis i tak kan. 1125 dotyczy tzw. rękojmi polegającej na złożeniu strony katolickiej przyrzeczenia, aby całe potomstwo zostało ochrzczone i wychowane w wierze katolickiej. Poza tym zobowiązana jest do złożenia oświadczenia, że jest wystarczająco gotowa aby bronić się przed utratą wiary. Strona niekatolicka winna być powiadomiona o złożonych przyrzeczeniach drugiej strony. Na końcu kanon nakazuje pouczenie nupturientów o celach i istotnych przymiotach małżeństwa[58].

W przepisach kodeksowych brakuje określenia sposobu złożenia rękojmi, pozostawiając tę kwestię prawu partykularnemu. – Konferencja Episkopatu powinna zarówno określić sposób składania tych oświadczeń i przyrzeczeń, które są zawsze wymagane, jak i ustalić, w jaki sposób ma to być stwierdzone w zakresie zewnętrznym oraz jak ma być o tym powiadomiona strona niekatolicka (kan. 1126). Instrukcja Konferencji Episkopatu Polski z 5 września 1986 roku przyjęto, iż zarówno przyrzeczenie jak i oświadczenie, a także powiadomienie drugiej strony powinno zachować formę pisemną[59].

Kolejna przeszkoda zrywająca wynika z faktu posiadania święceń. Kodeks Prawa Kanonicznego z 1917 roku zawężał do grupy przeszkód wyższe święcenia duchowne. Po zniesieniu przez papieża Pawła VI święceń niższych i subdiakonatu w nowym kodeksie Jana Pawła II z 1983 roku, nie było potrzeby wyodrębniać grupy święceń. Kanon ten stwierdza, że nieważnie usiłują zawrzeć małżeństwo ci, którzy otrzymali święcenia (kan. 1087). Przepis ten obejmuje więc diakonów, prezbiterów i biskupów[60].

Aby zaistniała przeszkoda święceń wymagane jest przyjecie ich ważne i dobrowolne. Pochodzi ona z prawa kościelnego, natomaist jej korzenie można odnajdywać w radach ewangelicznych. W których to kapłan jako pośrednik między Bogiem a człowiekiem powinien całkowicie oddać mu siebie i całe swoje życie. Przy tym ma być również oddany ludziom na służbę, więc obowiązki rodzinny mogłoby zakłócić pełne poświęcenie na linii Bóg – człowiek.

Mocą dyspensy Stolicy Apostolskiej czy też w wyniku prawomocnego wyroku stwierdzającego nieważność swięceń lub przyjęcie ich przymosowo – przeszkoda ta ustaje. Wspomniana dyspena może być udzielona pod ściśle określonymi warunkami zawartymi w dokumencie Kongregacji Doktryny Wiary z 14 września 1980 roku. Ustawodawstwo to wymienia: brak należytej wolności  i odpowiedzialności w przyjęciu święceń oraz brak roztropności przełożonych, którzy dopuślili kandydata do święceń, uprzednio nie badając jego stosunku do życia w celibacie. Dyspensa ta zarezerwowana jest wyłącznie Ojcu Świętemu[61].

Także wieczyste śluby czystości są przeszkodą zrywającą. Nieważnie usiłują zawrzeć małżeństwo ci, którzy są związani wieczystym ślubem publicznym czystości w instytucie zakonnym (kan. 1088). Ślub w tym kanonie ma kilka przymiotów. Sam jest w znaczeniu kanonu 1191 § 1 – świadomie i dobrowolnie uczynioną obietnicą, mającą za przedmiot dobro możliwe i lepsze. Przeszkodą jest sam przedmiot ślubu czyli dozgonna czystość, zatem przeszkodą w rozumieniu tego kanonu nie będą śluby czasowe. Następnie ma być on złożony publicznie na ręce przełożonego w instytucie zakonnym[62].

Przeszkoda ta ma swoje dwojakie źródło – z jednej strony pochodzi od prawodawcy kościelnego, z drugiej zaś z prawa Boskiego, które to już od czasów starotestamentalnych nakazuje dotrzymywać przysięgi danej Bogu. Podobnie jak w przypadku przeszkody święceń, tak i tu małżeństwo nie pozwalałoby wypełniać danego przyrzeczenia służby Bogu i ludziom[63].

Członek instytutu zakonnego na prawie diecezjalnym, może uzyskać dyspense od ordynariusza miejsca natomiast jeśli ślub został złożony w instytucie zakonnym na prawie papieskim to do udzielenia dyspensy kompetentna jest wyłącznie Stolica Apostolska. Nie wymagana jest dyspensa od ślubu składanego w instytucie świeckim, w stowarzyszenia apostolskiego oraz od prywatnego przyrzeczenia czystości ponieważ w rozumieniu prawa kanonicznego nie stanowią one przeszkody zrywającej[64].

Uprowadzenie jest siódmą opisywaną przeszkodą zrywającą. Istnieje w prawodawstwie kościelnym od Soboru Trydenckiego, chociaż od początku chrześcijaństwa było mocno napiętnowane. Przeszkoda ta dotyczy uprowadzenia kobiety przez mężczyznę. Kodeks prawa kanonicznego z 1983 utrzymał w mocy ten przepis. Wydaje się on nieco anachroniczny, na co wskazywali krytycy w czasie prac kodyfikacyjnych. Jednak może być to przekonanie złudne kiedy rozpatruje się je w realiach europejskich, trzeba jednak pamiętać, że Kościół dochodzi do zakątków na świecie, gdzie rozwój społeczny nie jest tak wysoki jak w Europie[65].

Kodeks nakazuje: nie może być zawarte małżeństwo między mężczyzną i kobietą uprowadzoną lub choćby przetrzymywaną z zamiarem zawarcia z nią małżeństwa, chyba że później kobieta uwolniona od porywacza oraz znajdując się w miejscu bezpiecznym i wolnym, sama swobodnie wybierze to małżeństwo (kan. 1089). Zatem nie tylko porwanie stanowi przeszkodę, ale nawet samo zatrzymanie w celu zawarcia małżeństwa. Może mieć ono miejsce w domu zatrzymanej lub miejscu do którego dobrowolnie się udała. Przepis ten ma na celu pełną ochronę kobiety, jako istota słabsza fizycznie od mężczyzny wymaga szczególnej opieki. Dlatego też do czasu gdy pozostaje pod władzą mężczyzny nie może zawrzeć ważnego związku małżeńskiego. Chyba, że jak czytamy w cytowanym kanonie, znajdzie się w miejscu bezpiecznym, gdzie będzie niezależna od mężczyzny, który ją uprowadził i wolna podejmie decyzję o zawarciu z nim małżeństwa[66].

Przeszkoda ta zachodzi nie tylko w wyniku fizycznego uprowadzenia czy zatrzymania, ale także przymusu psychicznego, szantażu czy presji. Uprowadzający może działać sam lub w zmowie z osobami trzecimi. Uprowadzeniem nie będzie w myśl kanonu 1089 porwanie, którego sprawcą jest kobieta – w Kościołach wschodnich zarówno meżczyzna jak i kobieta może być sprawcą uprowadzenia[67].

Pochodzenie tej przeszkody jest ściśle kościelne, dlatego możliwe jest dyspensowanie od niej w chwili kiedy zachodzi pewność co do niezależności decyzji uprowadzonej.

Kolejna przeszkoda występku czyli małżonkobójstwa ulegała procesowi ewolucji. W pierwszych wiekach Kościoła źródła występku upatrywano w cudzołóstwie, karanym publiczną pokutą i zakazem zawierania nowego małżeństwa. Następnie czyny cudzołożne zaczęto wiązać z małżonkobójstwem. W średniowieczu Stolica Apostolska dodała zamach dwóch stron na życie współmałżonka, choćby nie miało związku z cudzołóstwem. Kodeks prawa kanonicznego z 1917 podtrzymał te ustalenia, natomiast KPK Jana Pawła II pozostawił jako jedyne źródło tej przeszkody – małżonkobójstwo[68].

Kodeks stanowi, iż: kto ze względu na zawarcie małżeństwa z określoną osobą, zadaje śmierć jej współmałżonkowi lub własnemu, nieważnie usiłuje zawrzeć to małżeństwo (kan. 1090 §1) oraz nieważnie również usiłują zawrzeć małżeństwo ci, którzy przez fizyczny lub moralny współudział spowodowali śmierć współmałżonka (kan. 1090 §2).

Zatem rozważając treść powyższych kanonów można dojść do wniosku, że źródłem tej przeszkody jest poważne naruszenie porządku społecznego i moralnego – przestępstwo małżonkobójstwa. Wyodrębnić należy w tym miejscu dwie formy przeszkody występku. Pierwszą zaciąga ten, kto chce zawrzeć z kimś małżeństwo i aby tego dokonać zadaje śmierć współmałżonkowi swojemu lub drugiej strony. Druga forma odnośna jest do osób, które przez skuteczny współudział moralny czy też fizyczny doprowadzili do śmierci współmałżonka jednej czy drugiej strony[69].

Wszystkie te formy powodują równoważnie nieważność nowego małżeństwa. Zabójstwo powinno być ukierunkowane na cel zawarcia małżeństwa. Cel ten może być powzięty także dopiero po wspólnym udziale w śmierci współmałżonka[70].

Przeszkoda ta mająca swe źródlo w prawie stanowionym, może być przedmiotem dyspensy Stolicy Apostolskiej. Praktyka wskazuje na rzadkość udzielania dyspensy w tej kwestii, niggdy w wypadkach, kiedy sprawa jest publiczna.

Dziewiąta w omawianej kolejności będzie przeszkoda pokrewieństwa. Jej źródłem jest związek oparty na wspólnocie krwi, która powstaje na wskutek pochodzenia od wspólnych przodków. Ludzie pochodzą od jednej osoby (gdy wspólny jest tylko ojciec lub matka – rodzeństwo przyrodnie) lub pary wspólnych przodków. Kodeks prawa kanonicznego oblicza pokrewieństwo za pomocą linii i stopni. Linię prostą oblicza się sumując ilość zrodzeń, czyli osób nie wliczając w to przodka (osoby pochodzą bezpośrednio od siebie). Przeciwnie jest w linii bocznej, gdzie krewni nie pochodzą wprost od siebie, a od wspólnego przodka. Gdy chce się ustalić dla jakiejś osoby przodków, mówi się o krewnych wstępnych, zaś przy ustalaniu osób pochodzących od przodków – o krewnych zstępnych[71].

Odległość krewnych od przodka w obydwu liniach mierzy się za pomocą stopni pokrewieństwa. Kanon 108 § 2 stanowi, iż – w linii prostej tyle jest stopni, ile zrodzeń, czyli osób, nie licząc przodka. Natomiast – w linii bocznej tyle jest stopni, ile jest osób w obydwu razem liniach, nie licząc przodka (kan. 108 § 3).

Kodeksowy zakaz zawierania małżeństw dotyczy wszystkich krewnych w linii prostej oraz w linii bocznej do czwartego stopnia włącznie – według komputacji rzymskiej. Pokrewieństwo pierwszego stopnia linii prostej jest przeszkodą majacą swe źródło w prawie naturalnym, dlatego nie ma mowy o dyspensowaniu od niej. Podobnie jest z przeszkodą drugiego stopnia linii bocznej (dot. rodzeństwa). Aby uciąć wszelkie wątpliwości prawodawca stanowi, iż nigdy nie zezwala się na małżeństwo, jeśli istnieje wątpliwość, czy strony są spokrewnione w jakimś stopniu linii prostej lub w drugim stopniu linii bocznej (kan. 1091 § 4). Wynika z tego, że dyspensa jest możliwa dopiero w trzecim i czwartuym stopniu linii bocznej[72].

Następna przeszkoda powinowactwa wywodzi się od więzi prawnej jaką jest małżeństwo, a której źródłem nie są więzy krwi jak w pokrewienstwie. Kodeks prawa kanonicznego z 1983 roku stanowi, iż – linie i stopnie powinowactwa oblicza się tak, że krewni męża w tej samej linii i w tym samym stopniu są powinowatymi żony i odwrotnie (kan. 109 §1).

Źródła tej przeszkody można znaleźć w prawodawstwie rzymskim. Przez wieki zmieniał się wielokrotnie jej zakres, aż 1983 ustanowiono nowe normy, w których zrezygnowano z upatrywania jako przeszkody małżeństwa powinowatych w linii bocznej, która sięgała wcześniej aż do czwartego stopnia według komputacji rzymskiej. Obecnie jak już wspomniano – obowiązuje nieważność małżeństwa powinowatych w linii prostej[73].

Przeszkoda ta, pochodząca z prawa kościelnego, ma na celu stanie na straży jedności małżeństwa. Ma także uchronić przed złem moralnym i zgorszeniem, jakie mogłoby wywołać małżeństwo np. zięcia i teściowej. Możliwe jest udzielenie łaski dyspensy od tej przeszkody jedynie, kiedy występuje pewność, iż nupturienci nie są spokrewnieni w linii prostej[74].

Przedostatnią omawianą przeszkodą zrywającą będzie przeszkoda przyzwoitości publicznej. Dotyczy ona bliskości osób, podobnej do powinowactwa, aczkolwiek różniącej się przedmiotem, bo bliskość jest tu upatrywana jako publiczny, notoryczny konkubinat czy też nieważnie zawarte małżeństwo. Przyzwoitość nakazuje więc, aby mimo nieważności małżeństwa lub okresie długoletniego konkubinatu, po śmierci konkubenta nie zawierać małżeństwa z jego najbliższymi krewnymi w linii prostej.

Kodeks stanowi iż, przeszkoda przyzwoitości publicznej powstaje z nieważnego małżeństwa po rozpoczęciu życia wspólnego albo z notorycznego lub publicznego konkubinatu. Powoduje zaś nieważność małżeństwa w pierwszym stopniu linii prostej między mężczyzną i krewnymi kobiety i odwrotnie (kan. 1093)

Przeszkoda ta rodzi się pomiędzy jedną ze stron a krewnymi drugiej strony – wyłącznie w pierwszym stopniu linii prostej. Pochodzenie jej jest stricte kościelne, więc dopuszczalne jest dyspensowanie od niej. Jednak w sytuacji kiedy konkubinat przerodzi się w małżeństwo lub to nieważnie zawarte zostanie uważnione, to wymagane jest otrzymanie podwójnej dyspensy – od przeszkód powinowactwa i przyzwoitości publicznej[75].

Rozważania na temat przeszkód zrywających kończy analiza przeszkody pokrewieństwa prawnego. Jej źródłem jest adopcja czyli przysposobienie prawne. Kodeks prawa kanonicznego z 1983 roku stanowi iż, nie mogą zawrzeć małżeństwa ze sobą ci, którzy są związani pokrewieństwem prawnym powstałym z adopcji, w linii prostej lub w drugim stopniu linii bocznej (kan. 1094)[76].

Podstawę tej przeszkodzie czyni prawo państwowe czyli przysposobienie prawne wg przepisów danego kraju. Linia prosta uniemożliwia zawarcie małżeństwa między adoptującym i adoptowanym, adoptowanym i krewnymi wstępnymi adoptującego oraz adoptowanym i krewnymi zstępnymi adoptującego. Zaś w linii bocznej przeszkoda zachodzi między adoptowanym i potomstwem naturalnym adoptującego oraz dziećmi adoptowanymi przez adoptującego[77].

Przeszkoda pochodzi od prawodawcy kościelnego, stąd możliwość dyspensowania od niej. Ustaje natomiast w chwili rozwiązania stosunku przysposobienia prawnego.

• 2. Przeszkody wynikające z prawa polskiego

 Kodeks rodzinny i opiekuńczy określa grupę osób, którym  przysługuje kompetencja do zawarcia małżeństwa. Zostało to sprecyzowane dwoma sposobami: przez wyróżnienie zespołu cech które powinna lub nie powinna posiadać osoba chcąca zawrzeć związek małżeński względem drugiej strony oraz przez ustalenie warunków, jakim musi odpowiadać wspomniana osoba, i które dotyczą jej bezpośrednio. Pierwsza grupa dotyczy relacji łączącej nupturientów, przede wszystkim zakazuje małżeństw osób tej samej płci, spokrewnionych lub spowinowaconych w linii prostej, a także nie mogą one być rodzeństwem czy też złączone stosunkiem przysposobienia – do drugiej należy określenie wieku nupturientów, zakaz zawierania małżeństw przez osoby ubezwłasnowolnione całkowicie, z niedorozwojem umysłowym, chorobą psychiczną i pozostające w związku małżeńskim[78].

Grupa osób mogących zawrzeć związek małżeński nie została do końca konsekwentnie wyodrębniona, ponieważ większość przesłanek zakazuje zawierania małżeństwa w danym przypadku, natomiast różnica płci jest elementem konstytutywnym zawarcia małżeństwa. Z tego wynika, iż małżeństwo nie zostaje w ogóle zawarte, jeśli nie ma różnicy płci nupturientów, natomiast reszta przesłanek może powodować jedynie unieważnienie małżeństwa.

Wymogi przewidziane w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym są przeważnie określane jako przeszkody małżeńskie. Termin ten, impedimentum, pochodzi z prawa kanonicznego i oznacza przesłanki, które wykluczają zawarcie małżeństwa. To określenie spotkało się z krytyką. We wczesnym PRL proponowano, aby określać je jako „przesłanki ważności małżeństwa”[79], a pod koniec jako „przesłanki negatywne”[80] czy też najbardziej aprobowany „zakaz zawarcia małżeństwa”[81]. Obecnie literatura prawnicza powróciła do zapożyczenia kanonicznego „przeszkody małżeńskie”.

Dążąc do ograniczenia związków nieformalnych i poszanowania woli osób darzących siebie uczuciem, prawodawca ograniczył do minimum ilość przeszkód małżeńskich, pozostawiając te, które podyktowane są szczególnymi względami biologicznymi, moralnymi i społecznymi.

Pierwszym  podstawowym warunkiem do zawarcia małżeństwa jest różnica płci. Brak jej powoduje z mocy samego prawa niezaistnienie małżeństwa.

Małżeństwo powinno być zawierane w pełnej świadomości i dojrzałości. Jest to jedna z najważniejszych decyzji w życiu człowieka, dlatego też potrzeba w powzięciu jej wiele roztropności. Stąd ustawodawca ustalił minimalny próg wiekowy, który zezwala na zawarcie związku małżeńskiego. Statystycznie wiek ten jest niższy od średniej wieku osób zawierających małżeństw, dlatego iż wiek ustawowy  jest dolną granicą, której nie można naruszyć.

Polskie prawo rodzinne przeszło ewolucję pod względem ustalania dolnej granicy wieku do zawarcia małżeństwa. Według prawa małżeńskiego z 1945 r. małżeństwo dostępne było dla kobiet i mężczyzn, którzy ukończyli 18 lat (art. 6 § 1). Kodeks rodzinny utrzymał ten wiek, aczkolwiek dozwolił z ważnych powodów, aby sąd udzielił pozwolenia na zawarcie małżeństwa osobie małoletniej, która ukończyła 16 lat niezależnie od płci (art. 10 § 1). To unormowanie spotkało się z szeroką krytyką. Badania psychologiczne wskazywały, iż mężczyzna w wieku 16 lat nie jest w pełni dojrzały  do tak odpowiedzialnego aktu, jakim jest zawarcie małżeństwa. Zaproponowano zatem podwyższenie wieku mężczyzn uzdalniających ich do tej czynności.  W projekcie kodeksu rodzinnego z 1960 r. w publicznej debacie wskazywano z całą stanowczością na potrzebę podwyższenia wieku, w którym mężczyźni mogliby zawierać związki małżeńskie. Faktycznie, statystyki wskazywały na szybki rozpad pożycia wielu małżeństw zbyt młodych osób. Podkreślano również problem edukacji, ponieważ młodzi ludzie nie kończyli jej, bowiem obowiązki rodzinne przechodziły na pierwszy plan. Przez to nie mogli uzyskać odpowiednich kwalifikacji zawodowych, co w konsekwencji prowadziło do bezrobocia i niemocy w zapewnieniu bytu rodzinie. Problem widziano także w zaniedbaniach przy wychowaniu potomstwa, ponieważ zbyt młodzi rodzice nie mieli poczucia odpowiedzialności, a często także w wyniku braku środków antykoncepcyjnych, dzieci rodziły się nieplanowane, zatem bywały niepożądane. Nie było jednak zgodności co do kwestii podniesienia wieku małżeńskiego dla kobiet. Obyczajowość dawnych wieków wskazywała raczej, aby zbyt radykalnie nie zmieniać podejścia do kwestii wieku kobiet. Kodeks rodzinny i opiekuńczy w początkowej formie podwyższył wiek mężczyzn zdolnych do zawarcia małżeństwa do 21 lat, natomiast za zezwoleniem sądowym zmienił z 16 na 18 lat. Wiek kobiet nie uległ zmianie. Jak trafnie zauważył J. Winiarz, podniesienie wieku mężczyzn do 21 lat miało również aspekt praktyczny, ponieważ zwykle w tym czasie mężczyźni kończyli zasadniczą służbę wojskową[82].  Co ciekawe, brak zgody rodziców nie rzutował na postanowienie sądu. Orzeczenie o udzieleniu zezwolenia na zawarcie małżeństwa było skuteczne z chwilą uprawomocnienia się i nie mogło zostać zmienione – ani uchylone.

Dopiero nowelizacja kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 1998 r. wprowadziła zmiany w kwestii wieku, zrównując wiek małżeński kobiet i mężczyzn do ukończenia 18 lat. Zachowano tym samym możliwość zawarcia małżeństwa przez kobiety, które ukończyły 16 lat za zezwoleniem sądowym. Wzgląd na to miały ważne powody i ustalenie, iż zezwolenie będzie działało na dobro założonej rodziny. W tym miejscu można zastanowić się jakie ważne powody miał na myśli prawodawca. Praktyka sądowa wskazuje, że w szczególności ważnym powodem jest dziecko urodzone ze stosunku stron zamierzonego małżeństwa, ciąża wynikła z takiego stosunku, istniejący co najmniej kilka miesięcy trwały związek faktyczny, a co za tym idzie poważne prawdopodobieństwo zajścia kobiety w ciążę[83]. Niezwykle ważnym powodem jest także przypadek bezpośredniego zagrożenia życia jednej ze stron. Sąd opiekuńczy winien odmówić zezwolenia, gdyby kobieta wnioskująca o zezwolenie na zawarcie związku małżeńskiego była w niewystarczającym stopniu dojrzała fizycznie, a tym samym nie byłaby zdolna do pożycia seksualnego z partnerem.  Powinien odmówić również w sytuacji, gdyby cechy drugiego nupturienta wskazywały na niedojrzałość lub też środowisko w jakim mieliby wspólnie żyć, uwłaczało jej godności i moralności. Odmowa taka nie przekreśla jednak zawarcia małżeństwa w przyszłości. Po uzyskaniu wieku przewidzianego w ustawie, kobieta może sama zdecydować z kim będzie dzieliła swoje życie.

Kobieta, która po skończeniu 16 lat zawarła związek małżeński, uzyskuje również pełnoletniość. Wątpliwość nastręcza pytanie o to, czy kobieta po ustaniu małżeństwa przed uzyskaniem 18 lat, może jako osoba pełnoletnia (uzyskała pełną zdolność do czynności prawnych) zawrzeć kolejny związek małżeński. Odpowiedź na to pytanie daje art. 10 k. r. o., który stwierdza, iż mimo uzyskania pełnoletniości kobieta taka musi uzyskać każdorazowo zezwolenie sądu na zawarcie kolejnego małżeństwa. Jednak mimo ustania lub unieważnienia małżeństwa taka kobieta pozostaje pełnoletnią.

Sumując, należy stwierdzić iż zrównanie wieku kobiet i mężczyzn umożliwiającego zawarcie związku małżeńskiego było słuszne. Po pierwsze koreluje się ten przepis z konstytucyjną zasadą równości płci (art. 33 Konstytucji RP z 1997 r.). Po drugie, jest bardziej dostosowany do współczesnej sytuacji ludzi młodych, którzy obecnie w sposób równomierny dojrzewają (brak wciąż niestety odpowiedniej edukacji seksualnej w szkołach) i zanikają różnice w rozwoju fizycznym i emocjonalnym. Dlatego też, zjawisko akceleracji (wszechstronnego dojrzewania młodzieży) wydaję się być dominujące i stąd pozytywnie można ocenić zmiany w polskim prawodawstwie[84].

Dojrzałość fizyczna nupturientów powinna iść w parze z dojrzałością psychiczną. Większość współczesnych europejskich systemów prawnych zakazuje zawierania małżeństw przez osoby całkowicie ubezwłasnowolnione. W państwach skandynawskich jest taka możliwość, aczkolwiek za pozwoleniem opiekuna prawnego.  Polskie prawo rodzinne jasno stanowi, że nie może zawrzeć małżeństwa osoba całkowicie ubezwłasnowolniona (art. 11 k. r. o.). Jednak i ten zapis był wynikiem wieloletnich dyskusji. Przepis ten nie był uwzględniony ani w prawie rodzinnym, ani w prawie małżeńskim z 1945 r. Wątpliwości pojawiały się czy można unieważnić małżeństwo osoby ubezwłasnowolnionej całkowicie.

Ubezwłasnowolnienie jest regulowane przepisami kodeksu cywilnego. Stanowi on, iż „ubezwłasnowolnienie całkowite może nastąpić, gdy dana osoba wskutek choroby psychicznej, niedorozwoju umysłowego, albo innego rodzaju zaburzeń psychicznych, w szczególności pijaństwa i narkomanii, nie jest w stanie kierować swym postępowaniem” (art. 13 k. c.) – tak daleko idące zmiany w psychice człowieka stoją w sprzeczności z celem małżeństwa i zagrażałyby dobru ewentualnego potomstwa.  Kwestię osób ubezwłasnowolnionych częściowo rozwiązuje art. 11 k. r. o., z którego jasno wynika, że zakaz zawierania małżeństw dotyczy tylko osób ubezwłasnowolnionych całkowicie. Tak więc te osoby mogą zawrzeć związek małżeński,.

Mając na uwadze fakt, iż osoby całkowicie ubezwłasnowolnione nie potrafią kierować swoim postępowaniem, trzeba więc przyznać rację prawodawcy, który przyjął takie unormowania. Trudno aby taka osoba mogła być odpowiedzialna za współmałżonka czy też potomstwo. Małżeństwo to duże wyrzeczenie i potrzeba współdziałania dla wspólnego dobra, takie osoby niestety nie potrafiłyby w znaczącym stopniu uczynić zadość tym zadaniom.

Zgodnie z art. 12 § 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego „nie może zawrzeć małżeństwa osoba dotknięta chorobą psychiczną lub niedorozwojem umysłowym”. Także i ten przepis jest nowością prawną związaną z k. r. o. Wcześniejsze ustawodawstwo nie normowało tej kwestii. Sytuacja osoby chorej psychicznie czy z niedorozwojem umysłowym jest zgoła odmienna od osoby ubezwłasnowolnionej całkowicie, ponieważ jest to stan faktyczny, a nie prawny. Może on prowadzić do ubezwłasnowolnienia całkowitego lub częściowego, ale nie musi. Dlatego art. 12 § 1 k. r. o. dotyczy tylko osób chorych psychicznie lub z niedorozwojem umysłowym, ale nie ubezwłasnowolnionych już to całkowicie, już to częściowo. Jednak samo uzasadnienie tej przeszkody małżeńskiej jest bardzo podobne do ubezwłasnowolnienia – przede wszystkim godzi w istotę i cel małżeństwa.

Stan remisji (okres choroby, który charakteryzuje się brakiem objawów schorzenia) nie jest podstawą do uznania małżeństwa. Stan osoby chorej, nawet jeśliby w czasie zawierania małżeństwa miała wystarczające używanie rozumu, powinien być oceniony w dłuższej skali. Przebłyski świadomości nie mogą świadczyć o tym, iż osoba jest zdrowa i gotowa do podjęcia obowiązków małżeńskich. W tym tonie wypowiedział się Sąd Najwyższy, który stan zdrowia psychicznego osoby określił jako etap, w którym można uznać, iż osoba została wyleczona[85] – jak to zauważył A. Zielonacki, niedopuszczalne jest zaaprobowanie stanowiska Sądu Najwyższego z 30.06.1971 r.[86],  który stwierdził, iż niemożliwe jest unieważnienie małżeństwa, jeżeli mimo choroby psychicznej, w chwili zawierania małżeństwa strony „uważały się za zdrowe”. Choroba psychiczna jest stanem obiektywnym i nie można pozostawić decyzji o jej istnieniu osobie chorej, która przeważnie uważa siebie za osobę zdrową[87].

Polskie prawo rodzinne dopuszcza jednak możliwość zawarcia małżeństwa przez osoby chore psychicznie lub z niedorozwojem umysłowym, jeżeli stan ich zdrowia nie zagraża małżeństwu oraz zdrowiu przyszłego potomstwa (art. 12 § 1 zd. 2). Warunkiem jest aby osoba taka nie została ubezwłasnowolniona całkowicie i zezwolił na to sąd. Może on dowolnie zawyrokować, nawet w przypadku gdyby osoba taka nie stwarzała zagrożenia dla potomstwa i swego związku małżeńskiego.

Także i ten przepis wydaje się być trafny, ponieważ w zwykłej sytuacji kierownik u. s. c., który decyduje o umożliwieniu zawarcia małżeństwa danej osobie – nie mając wykształcenia medycznego i nie mogąc często stwierdzić jaki jest stan umysłu nupturientów. W razie wątpliwości te kwestie rozstrzyga sąd, który ma do dyspozycji szereg biegłych z różnych dziedzin medycyny. Dawniej te kwestie były rozwiązywane przez instytucję badań przedślubnych.

W kręgu kultury europejskiej bigamia czyli wielożeństwo jest nie praktykowana. Obywatele zobligowani są do pozostawania w związkach monogamicznych.  Polski kodeks rodzinny i opiekuńczy w art. 13 § 1 k. r. o. mówi, że „nie może zawrzeć małżeństwa kto pozostaje w związku małżeńskim”.  Nakazuje również, aby osoby chcące je zawrzeć, przedstawiły dowód ustania lub unieważnienia poprzedniego małżeństwa.  Według art. 13, zarówno kobieta nie może mieć dwóch i więcej mężów, jak i mężczyzna dwu i więcej żon. Z tego wynika, iż małżeństwo może zawrzeć kawaler lub panna oraz osoby, których poprzedni związek małżeński ustał w skutek rozwodu, śmierci drugiego małżonka lub uznania go za zmarłego oraz jeśli został unieważniony.

Problem pojawia się w jaki sposób interpretować art. 13 k. r. o. w przypadku gdy kolejne małżeństwo zostało zawarte, po uznaniu pierwszego małżonka za zmarłego, a ten okazał się żyjący. Wydaje się, że najbardziej odpowiednie jest wyjście z założenia, iż w chwili uznania danej osoby za zmarłą wywiera to analogicznie wszystkie skutki prawne śmierci.  Dlatego osoba posiadająca takie orzeczenie (z oznaczeniem daty śmierci) dotyczące współmałżonka, ma pełne prawo do zawarcia nowego małżeństwa (patrz art. 55 § 1 k. r. o.). Rozwiązanie to staje się nieaktualne kiedy okazuje się, iż współmałżonek żyje. Sąd Najwyższy stwierdził, że wówczas drugie małżeństwo zawarte jest w dobrej wierze, a poprzednie ustaje nie z datą ujętą w orzeczeniu sądu o uznaniu za zmarłego lecz z datą ponownego zawarcia małżeństwa[88].

W wypadku gdy nowe małżeństwo zawarte zostaje w złej wierze – nupturienci posiadają wiedzę o pozostawaniu przy życiu małżonka uznanego za zmarłego – art. 13 k. r. o. zostaje naruszony. Wystąpi w takiej sytuacji przestępstwo bigamii (art. 206 k. k.) obarczone odpowiedzialnością karną, natomiast małżeństwa ponownego nie da się unieważnić. Karze podlega już samo złożenie dokumentów w u. s. c. bądź też złożenie oświadczeń w u. s. c. w celu ponownego zawarcia małżeństwa.

Sytuacja dotycząca bigamii zmieniła się nieznacznie  w skutek nowelizacji k. r. o.  z 24.07.1998 r. (art. 1 § 2 i 3 oraz art. 8 § 3 k. r. o.). Artykuł 13 powinien być interpretowany  jako zakaz zawierania małżeństwa osobie pozostającej w ważnym związku małżeńskim, ale również osobie, która złożyła w formie wyznaniowej oświadczenie o zawarciu małżeństwa cywilnego, mimo iż akt małżeństwa nie zostałby jeszcze sporządzony, lecz jednocześnie nie upłynął ustawowy termin sporządzenia aktu małżeństwa. Oświadczenia o zawarciu małżeństwa cywilnego w formie wyznaniowej są obowiązkowe, a dopełniające ich konstytutywny skutek sporządzenie aktu małżeństwa ma moc wsteczną[89]. 

Rozważanie przeszkody pokrewieństwa należałoby rozpocząć od wyjaśnienia definicji pokrewieństwa i sposobu jego obliczania. Jest ono powiązaniem wynikającym z więzów krwi, geneza jego pochodzi z biologii. Natomiast prawo nadaje tym więzom w odniesieniu do krewnych bliższych charakter stosunku prawnego. Definicję ustawową pokrewieństwa zawierał art. 1 dekretu z 22 stycznia 1946 r. – Prawo rodzinne. Według niego występują dwie linie pokrewieństwa – prosta i boczna. Krewnymi w linii prostej są ci, którzy pochodzą jedni od drugich (np. wnuk i dziadek). Dzieli się ona na wstępnych (matka, babcia) i zstępnych (córka, wnuczka). Zaś krewni w linii bocznej to tacy, którzy nie są spokrewnieni w linii prostej, ale pochodzą od wspólnego przodka (np. wuj i siostrzeniec). Linie pokrewieństwa dzielą się na stopnie. Określane są one według liczby urodzeń, dzięki którym powstało pokrewieństwo[90].

Przeszkoda małżeństwa między osobami spokrewnionymi ma długą tradycję w światowym prawodawstwie. Wynika ona zapewne z naturalnej niechęci człowieka do zawierania związków ze swoimi bliskimi. Takie obostrzenia istniały już u ludów prymitywnych, do dzisiaj w większości plemion, do których cywilizacja dochodzi szczątkowo, istnieje zakaz małżeński między matką, a synem oraz ojcem, a córką. Najbardziej radykalnym ograniczeniem możliwości zawierania małżeństw między spokrewnionymi był ten zawarty w średniowiecznym prawie kanonicznym. Ustanawiał on bowiem w XII wieku zakaz do 7 stopnia pokrewieństwa kanonicznego, co w komutacji cywilnej oznaczało 12-14 stopień pokrewieństwa. Od czasów soboru laterańskiego z 1215 r. Kościół ograniczył zakaz do 4 stopnia kościelnego czyli 8 stopnia pokrewieństwa według prawa cywilnego.

Niemożność zawarcia małżeństwa osób spokrewnionych w linii prostej i rodzeństwa została zawarta w artykule 14 § 1 k. r. o. Od tej zasady polski prawodawca nie znalazł możliwości złagodzenia tego przepisu. Łączą się z nimi również przepisy prawa karnego. Art. 175 k. k. narzuca sankcje karne na osoby obcujące płciowo z krewnymi w linii prostej, bratem lub siostrą lub z osobą pozostającą w stosunku przysposobienia. Trzeba tu jednak podkreślić, że zawarcie małżeństwa przez te osoby nie jest przestępstwem, a dopiero nim się staje obcowanie płciowe. Zakaz związków kazirodczych wywodzi się w pierwszej kolejności z przekonań etyczno – moralnych. W drugiej natomiast z badań współczesnej biologii i medycyny. W doświadczeniach tych nauk potwierdzono czterokrotnie większą szansę dziedziczenia przez potomstwo patologii w przypadku rodziców ze sobą spokrewnionych. W małżeństwach między krewnymi w linii bocznej 3 stopnia ryzyko zachorowań jest mniejsze, ale także występujące, więc takim nupturientom odradza się zawieranie małżeństwa [91].

Powinowactwo różni się od pokrewieństwa tym, iż jest wyłącznie węzłem prawnym, a nie biologicznym. Łączy rodzinnie jednego małżonka z krewnymi drugiego. Stąd też powinowatym żony będzie teść , a również brat męża. Linie i stopnie także w przypadku powinowactwa spełniają kluczową rolę. Oblicza się je według pokrewieństwa łączącego dane osoby ze współmałżonkiem. Wynika z tego iż teściowie są powinowatymi małżonka w  1 linii 1 stopnia. Powinowactwo trwa mimo ustania małżeństwa, chyba że małżeństwo zostanie unieważnione prawomocnym orzeczeniem sądu.

Artykuł 14 § 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego stanowi zakaz zawierania małżeństwa między powinowatymi w linii prostej. Oznacza to, że nie może zawrzeć małżeństwa teściowa z zięciem, macocha z pasierbem czy też teść z synową. Ten kodeksowy zakaz ma swoje uzasadnienie w moralności i dbaniu o trwałość rodziny, zapobiega także konfliktom rodzinnym[92]. Po wystąpieniu ważnych okoliczności sąd może zezwolić na ślub między powinowatymi pierwszego stopnia. Kontrowersje budzą zezwolenia wydawane przez sąd powinowatym z dużą różnicą wieku. Praktyka wskazuje, że w przypadku kiedy powinowata jest dużo starsza od powinowatego, to ich związek szybko ulega rozkładowi[93].

Ostatnią przeszkodą małżeńską zawartą w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym jest przysposobienie. Art. 15 k. r. o. mówi, iż nie mogą zawrzeć ze sobą przysposabiający i przysposobiony. Genezy wprowadzenia tej przeszkody należy upatrywać w poglądzie, iż przysposobienie jest równoznaczne z naturalnym stosunkiem rodzicielskim. Obowiązuje on zarówno w przysposobieniu pełnym jak i niepełnym. Skutkiem tego jest traktowanie przysposobionego jako dziecko przysposabiającego. Pomimo braku przeciwwskazań biologicznych, to ważne są w tym przypadku względy moralne i obyczajowe. Trudno sobie wyobrazić, aby w łatwy sposób można było przemianować stosunek rodzicielski na partnerski. Niebezpieczeństwo może wynikać także ze stosunku zależności przysposobionego od przysposabiającego, ponieważ może wymusić psychicznie na nim zawarcie małżeństwa. Omówiona przeszkoda dotyczy tylko przysposobionego i przysposabiającego, nie dotyczy jednak przysposobionego i jego krewnych z przysposobienia.

Opisane w powyższych podpunktach przeszkody małżeńskie można podzielić na dwie grupy: bezwzględne, czyli takie od których nie ma odstępstw oraz względne – może je uchylić sąd. Do pierwszej należy przeszkoda bigamii, pokrewieństwa i ubezwłasnowolnienia całkowitego. Usuwalne przeszkody to przeszkoda powinowactwa, choroby psychicznej oraz wieku. Oddzielnie rozpatruje się kwestię przeszkody przysposobienia, ponieważ można ją usunąć przez rozwiązanie przysposobienia. Niemożliwe jest jednak rozwiązanie przysposobienia całkowitego.

Mimo istnienia przeszkód względnych sąd może zezwolić na zawarcie małżeństwa. Tak też przeszkodę powinowactwa sąd uchyla z ważnych powodów.  Choroba psychiczna lub niedorozwój psychiczny nupturienta jest przeszkodą, którą sąd może znieść w przypadku gdy jego stan zdrowia nie zagraża małżeństwu i zdrowiu przyszłego potomstwa. Warunkiem jest brak ubezwłasnowolnienia całkowitego. Mimo przeszkody wieku, sąd z ważnych powodów może udzielić pozwolenia na zawarcie małżeństwa. Tymi przesłankami są okoliczności wskazujące na dobro założonej rodziny czy też interes społeczny. Sąd wydaje zezwolenia w postępowaniu nieprocesowym, ale musi w postanowieniu wymienić osobę, z którą małżeństwo ma być zawarte (art. 561 k. p. c.).

W razie gdy mimo przeszkód małżeństwo jest zawarte, to pozostaje ono ważnym. Przykładowo nawet bigamista może mieć dwie żony. Jednak taki stan jest podstawą do unieważnienia takiego małżeństwa. Oprócz zainteresowanych stron, legitymację do powództwa w tego typu sprawach ma także prokurator.

Rozdział III

Formy zawarcia małżeństwa konkordatowego

Procedura zawarcia małżeństwa konkordatowego została ogólnie określona w konkordacie z 1993 roku, a sprecyzowana w znowelizowanym prawie polskim, a także w kościelnym prawie partykularnym. Obejmuje ona szereg czynności i aktów prawnych. Tworzą one pewnego rodzaju postępowanie administracyjne i są podejmowane na równi przez przedstawiciela Kościoła czyli duchownego jak i przedstawiciela administracji państwowej, czyli kierownika urzędu stanu cywilnego. Ta swoista procedura administracyjna jest wykonywana na zasadzie współdziałania przez obydwa podmioty[94].

Kolejne czynności i określone akty prawne wykonywane przez kierownika USC i duchownego tworzą pewną formę i w sposób stopniowy kształtują sytuację prawną nupturientów, aż do momentu stworzenia prawnego stosunku małżeństwa zarówno na forum kościelnym jak i państwowym – „następują one po sobie w kolejności określonej zarówno co do czasu, jak i co do miejsca, tak pod względem podmiotowym, jak i przedmiotowym[95]“. Zgodne współdziałanie tych organów administracji państwowej i kościelnej na wymienionych etapach procedury zawierania małżeństwa powoduje, że związek małżeński zawarty w formie kanonicznej wywiera tożsame skutki, jakie pociąga za sobą małżeństwo zawarte zgodnie z polskim prawem.

W niniejszym rozdziale zostaną przedstawione kolejne fazy wspomnianego modus procedendi. Za W. Góralskim można wskazać na trzy główne etapy: czynności poprzedzające zawarcie małżeństwa, te związane z samym jego zawarciem oraz czynności następujące po celebracji małżeństwa.

Przed celebracją małżeństwa nupturienci zamierzający zawrzeć związek małżeński w formie wyznaniowej, zobowiązani są do dostarczenia właściwemu kierownikowi urzędu stanu cywilnego niezbędnych dokumentów do ustalenia ich tożsamości, a także stanu wolnego. Następnie muszą złożyć pisemne zapewnienie, że nie są im znane jakiekolwiek okoliczności wyłączające zawarcie przez nich małżeństwa[96]. Zobowiązani są również złożyć oświadczenie w sprawie wyboru nazwisk swoich i przyszłego potomstwa[97].

Po stwierdzeniu tożsamości i stanu wolnego stron oraz na podstawie dostarczonej dokumentacji i zapewnień nupturientów o braku przeszkód do zawarcia małżeństwa, kierownik USC ma za zadanie sporządzenie zaświadczenia o braku okoliczności zabraniających zawarcie małżeństwa. Nupturientom wydaje on trzy egzemplarze tego zaświadczenia, które zobowiązani są doprzekazania duchownemu – przedstawicielowi jednostki organizacyjnej kościoła lub innego związku wyznaniowego, w którym prowadzone są czynności przygotowujące do zawarcia małżeństwa wyznaniowego[98]. Aby uniknąć asystencji osób niepowołanych, na przykład duchownych związków wyznaniowych nieuznanych przez państwo, minister spraw wewnętrznych i administracji obwieszcza w Monitorze Polskim listę kościołów i związków wyznaniowych, których duchowni mogą sporządzać zaświadczenia będące podstawą prawną aktu małżeństwa cywilnego zawartego w formie wyznaniowej. Załącznik do tego obwieszczenia zawiera pozwolenie do asystowania przy małżeństwie konkordatowym[99]. W Kościele Katolickim takie pozwolenie ma: ordynariusz miejsca, proboszcz, administrator parafii, duchowny i wikariusz zastępujący proboszcza; w Polskim Autokefalicznym Kościele Prawosławnym: biskup, proboszcz, wikariusz z upoważnieniem od proboszcza; w Kościele Ewangelicko – Augsburskim: biskup, administrator, proboszcz, wikariusz; w Kościele Ewangelicko – Reformowanym: wszyscy ordynowani duchowni; w Kościele Ewangelicko – Metodystycznym: pastor parafii, w Kościele Chrześcijan – Baptystów: kaznodzieja, prezbiter; w Kościele Adwentystów Dnia Siódmego: duchowni starsi; w Kościele Polskokatolickim: administrator parafii, proboszcz; w Związku Gmin Wyznaniowych Żydowskich: rabin, podrabin; w Kościele Starokatolickim Mariawitów: Biskup Naczelny, biskup, ordynariusz, proboszcz, administrator parafii; w Kościele Zielonoświątkowym: prezbiter.

Ważną, aczkolwiek problematyczną, jest kwestia – czy duchowny, przed dostarczeniem mu zaświadczeń z urzędu stanu cywilnego, może rozpocząć czynności związane z przygotowaniami do małżeństwa. Kwestia ta dotyczy głównie małżeństw zawieranych w Kościele katolickim, a pochodzi bezpośrednio z przepisów Instrukcji KEP z dnia 22 października 1998 roku, która w n. 13 stwierdza, iż „proboszcz nie może załatwiać formalności związanych z zawarciem małżeństwa, jeżeli nie zostanie mu przedstawione ważne zaświadczenie kierownika urzędu stanu cywilnego“. Zważywszy że, jak zauważa A. Tunia, inny przepis Instrukcji – zawarty w n. 11, nakazuje stronom zgłoszenie się do właściwego urzędu parafialnego na trzy miesiące przed planowaną datą zawarcia związku małżeńskiego i w takim zestawieniu przepisy te pozostają łącznie niewykonalne[100]. Zastosowanie tych przepisów spowodowałoby prawie w każdym przypadku przeterminowanie zaświadczenia kierownika USC – termin jego ważności dokładnie trwa trzy miesiące. Przepis numeru trzynastego przywoływanej instrukcji, nie może wiązań stron, ponieważ jest niwykonalny. Bowiem ustawa kościelna zgodnie z doktryną kanoniczną, aby mogła zadziałać, musi być fizycznie i moralnie możliwa do spełnienia, a także winna być pożyteczna.

Przepisy ustawy prawa o aktach stanu cywilnego obligują duchownego do poinformowania nupturientów o treści podstawowych przepisów prawa polskiego odnośnie zawarcia małżeństwa i jego skutków (art. 62a)[101]. Przepis ten wydaje się dosyć enigmatyczny, ponieważ nie stwierdzono w nim zakresu prawnego pouczenia stron. Jednak po jego analizie można dojść do wniosku, że informacja winna dotyczyć przede wszystkim skutków prawnych małżeństwa, a także przeszkód wynikających z prawa polskiego, bo przecież przyszli małżonkowie mają w myśl art. 54 ust. 1 pkt 2 PrASC złożyć swoje podpisy pod zapewnieniem o braku przeszkód.

Dalej następuje etap związany z samym zawarciem małżeństwa. Uroczysty obrzęd pielęgnowany jest we wszystkich związkach wyznaniowych. Wynika to z faktu, iż zawarcie małżeństwa jest niezwykle istotnym wydarzeniem w życiu dwojga ludzi, a także całej wspólnoty religijnej. Ceremonia powinna rozpocząć się od powitania nupturientów na progu kościoła czy też przy ołtarzu[102] (n. 28 II instrukcji EP z 1975 r.). Obrzęd małżeństwa winna poprzedzać liturgia słowa – w tym minimum dwa czytania, z czego jedno to Ewangelia, psalm responsoryjny, śpiew przed Ewangelią, homilia i modlitwa powszechna[103]. Skoro zawarcie małżeństwa jest publiczne, w otoczeniu wiernych Kościoła to wypowiadane słowa przez duchownego i nupturientów powinny być dobrze słyszalne[104]. Po liturgi słowa duchowny odbiera od narzeczonych zgodę małżeńską, czyni to przez zadanie im trzech pytań: „czy chcecie dobrowolnie i bez żadnego przymusu zawrzeć święty związek małżeński, czy chcecie w nim wytrwać w dobrej i złej doli, w zdrowiu i chorobie, póki was śmierć nie rozłączy, czy chcecie przyjąć i po katoicku wychować potomstwo, którym was Bóg obdarzy?“ Po wypowiedzeniu przez strony pozytywnych odpowiedzi składają przysięgę o treści: „ja N.N. biorę sobie ciebie za żonę (męża) i ślubuję ci miłość, wierność i uczciwość małżeńską oraz, że cię nie opuszczę aż do śmierci. Tak mi dopomóż Panie Boże Wszechmogący w Trójcy Jedyny i Wszyscy Święci“. Duchowny, po wypowiedzeniu tych słów przez małżonków, święci obrączki kropiąc je wodą święconą, po czym wzywa strony na znak zawartego małżeństwa do założenia obrączek[105]. Po wypowiedzeniu standardowej formuły podczas nakładania obrączek, duchowny błogosławi małżonków słowami: „ja zawarte przez was małżeństwo powagą Kościoła katolickiego potwierdzam i błogosławię w Imię Ojca i Syna i Ducha Świętego“. Obrzęd kończy się udzieleniem małżonkom i wszystkim wiernym błogosławieństwa[106].

Udział świadków zwykłych przy zawieraniu związku małżeńskiego w trybie art. 1 § 2 KRO nie został wyraźnie określony przez polskie prawodawstwo. Artykuł 8 § 2 KRO stanowi jedynie, iż zaświadczenie o złożeniu oświadczeń woli jednoczesnego zawarcia małżeństwa podlegającego prawu polskiemu mają podpisać dwaj pełnoletni świadkowie obecni przy składaniu tych oświadczeń[107].

Obecność świadków wymagana jest wyłącznie przy stosowaniu zwykłej procedury zawarcia małżeństwa. Polski prawodawca nie odniósł się do tego obowiązku w przypadku małżeństw zawieranych w formie nadzwyczajnej czyli w niebezpieczeństwie śmierci (art. 9 KRO).

Prawo Kościoła katolickiego wymaga dla ważności aktu zawieranego przez nupturientów małżeństwa obecności dwóch świadków zwykłych. Jest to wymóg  stały, obowiązujący zawsze – niezależnie od formy kanonicznej już to zwyczajnej już to nadzwyczajnej[108].

Bezpośrednio przed celebracją małżeństwa konkordatowego nupturienci, w obecności duchownego, który będzie im asystował – i dwóch pełnoletnich świadków, potwierdzają wolę wywarcia skutków cywilnych małżeństwa wyznaniowego. Potwierdzają to złożeniem podpisów na trzech egzemplarzach zaświadczenia. Do tej samej czynności zobowiązani są również świadkowie. Natomiast duchowny składa podpis dopiero po zakończeniu uroczystości zawarcia małżeństwa kanonicznego, co ma na celu przypieczętowanie duchowego wymiaru małżeństwa[109].

Kolejnym etapem jest sporządzenie przez duchownego zaświadczenia o złożeniu oświadczenia woli nupturientów w jego obecności, co stanowi podstawę do późniejszego sporządzenia aktu małżeństwa przez kierownika u. s. c. W treści tego zaświadczenia widnieje miejsce na podpis duchownego asystującego przy celebracji zawarcia małżeństwa (podpis duchownego jest przede wszystkim zaświadczeniem, iż oświadczenie o uzyskaniu skutków cywilnych zostały przez nupturientów złożone przed tym duchownym, przed zawarciem małżeństwa wyznaniowego). Poza tym znaleźć się w nim muszą podpisy małżonków – zaświadczają tym samym, że zawarli ze sobą małżeństwo. Również podpisy dwóch świadków mają swoje miejece w zaświadczeniu (świadkowie potwierdzają, że nastąpiło zawarcie małżeństwa) oraz podpis duchownego sporządzającego zaświadczenie (jest on potwierdzeniem, że małżeństwo zostało zawarte w zgodzie z prawem wewnętrznym konkretnego związku wyznaniowego oraz nadaje zaświadczeniu charakter dokumentu urzędowego). Reasumując treść zaświadczenia wskazuje na zaistnienie dwóch zdarzeń prawnych: złożenie przez strony oświadczeń woli o wywarciu skutków cywilnych oraz zawarcie związku małżeńskiego podlegającego prawu wewnętrznemu danego związku wyznaniowego[110].

Poza tym duchowny zobligowany jest do wypełnienia warunków wynikających z prawa kanonicznego czyli sporządzenia aktu małżeństwa w parafialnej księdze małżeństw, a także przekazania zawiadomienia, tzw. ne temere, do proboszczów parafii miejsca chrztu małżonków.

Duchowny asystujący przy zawarciu małżeństwa konkordatowego na podstawie delegacji, po uroczystości podpisuje zaświadczenie w trzech egzemplarzach o zawarciu małżeństwa i przekazuje je proboszczowi parafii, w której doszło do dokonania aktu religijnego.

Następnie duchowny zobowiązany jest do przesłania zaświadczenia będącego podstawą do sporządzenia aktu małżeństwa do właściwego, ze względu na miejsce zawarcia małżeństwa, urzędu stanu cywilnego w terminie zawitym pięciu dni. Niedotrzymanie terminu powoduje brak skutków cywilnych małżeństwa wyznaniowego. Nadanie zaświadczenia jako listu poleconego w polskim urzędzie pocztowym jest równoznaczne z przekazaniem go do urzędu stanu cywilnego. Jednak w przypadku działania siły wyższej termin ten może być zawieszony do czasu ustania tych okoliczności.  Duchowny powinien dołączyć również zaświadczenie sporządzone przed ślubem przez kierownika USC. Małżonkowie winni otrzymać od duchownego drugi egzemplarz zaświadczenia będącego podstawą do sporządzenia aktu małżeństwa. Zaś trzeci egzemplarz zaświadczenia powinien wraz z potwierdzeniem przekazania do USC trafić do archiwum parafialnego[111].

Przekazanie omawianego zaświadczenia do właściwego urzędu stanu cywilnego nie jest czynnością prawną, a jedynie porządkową, ponieważ duchowny nie jest wnioskodawcą w sprawie o rejestrację małżeństwa[112]. Postępowanie rejestracyjne w USC ma charakter postępowania administracyjnego – toczy się przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego, który jest przedstawicielem administracji państwowej. Zatem zgodnie z art. 28 KPA[113] każda osoba posiadająca interes prawny  – ma uprawnienia strony w toczącym się postępowaniu. Przekładając ten przepis na sytuację małżonków można stwierdzić, iż w świetle obowiązujących przepisów mogą oni sami złożyć wniosek o rejestrację małżeństwa w urzędzie stanu cywilnego dołączając do niego zaświadczenie o zawartym małżeństwie sporządzonym przez duchownego.

Podsumowując, duchowny który sporządził zaświadczenie jest podmiotem zobowiązanym do przekazania go do urzędu stanu cywilnego. Jak stwierdzono powyżej, w takiej sytuacji nie jest wnioskodawcą lecz organem osoby prawnej, zawiadamiającym o dokonanej czynności prawnej. Natomiast małżonkowie są podmiotami uprawnionymi lecz nie zobowiązanymi do przekazania zaświadczenia do USC. Muszą jednak do takiego wniosku dołączyć zaświadczenie sporządzone przez dychownego[114].

Akt małżeństwa może być stworzony dopiero po przedłożeniu wspomnianego zaświadczenia w u. s. c. Wówczas akt ten powinien być sporządzony niezwłocznie, nie później niż w następnym dniu roboczym, w którym dokumentacja trafiła do u. s. c. Datą zawarcia małżeństwa wpisaną do aktu jest data zawarcia małżeństwa konkordatowego. Po sporządzeniu aktu, dokumenty dostarczone do urzędu włącza się do akt zbiorowych rejestracji stanu cywilnego. Jeżeli przesyłka zaginie, osoba zainteresowana ma prawo wnioskować do kierownika u. s. c. o zwrócenie się do duchownego o potwierdzenie zaginionego zaświadczenia oraz dowodu nadania przesyłki. Dzięki temu kierownik sporządzi akt małżeństwa, natomiast odmówi w sytuacji, kiedy dowód nadania będzie wskazywał na wysłanie dokumentacji po terminie[115].

W przypadku zawierania małżeństwa wyznaniowego w formie nadzwyczajnej czyli w obliczu niebezpieczeństwa śmierci jednej ze stron – może być ono zawarte bez przedkładania przez nupturientów zaświadczenia o braku przeszkód małżeńskich. Przy czym w czasie ceremonii w obliczu duchownego winni oni złożyć zapewnienie ustne, że nie znają okoliczności wyłączających możliwość zawarcia przez nich związku małżeńskiego według przepisów prawa polskiego.  W takim wypadku duchowny, jeśli jest uprawniony, powinien sporządzić zaświadczenie na specjalnym formularzu, w którym nadmienia się, iż małżeństwo zostało zawarte zgodnie z art. 9 § 2 k. r. o. Jeśli jednak duchowny nie był uprawniony do asystowania, to w formularzu winien zawrzeć następującą formułę: duchowny obecny przy małżeństwie zawartym w niebezpieczeństwie śmierci[116].

Rozdział zakończy analiza źródeł literatury kościelnej dotyczącej form zawarcia małżeństwa kanonicznego.  Jest to istotne z tej racji, iż art. 10 ust. 1 konkordatu używa sformułowania „od chwili zawarcia małżeństwo kanoniczne wywołuje skutki (…)“, a zdaniem J. Krukowskiego „wpisane do art. 10 ust. 1 konkordatu wyrażenie zawarcie małżeństwa kanonicznego w sensie dosłownym oznacza zawarcie małżeństwa według formy kanonicznej[117]“, a dalej stwierdza, że „podstawę uzyskania skutków cywilnych stanowi więc małżeństwo zawarte w formie kanonicznej, niezależnie od tego, czy jest ważne, czy nieważne w świetle norm prawa kanonicznego“[118].

Prawo kanoniczne wyróżnia dwie formy zawierania małżeństw – zwyczajną i nadzwyczajną. Poza nimi prawo kościelne przewiduję możliwość pominięcia formy kanonicznej, w razie udzielenia dyspensy od niej czy uważnienia małżeństwa. Przepis kanonu 1108 §1 stanowi, iż małżeństwo w formie zwyczajnej zawiera się wobec asystującego miejscowego ordynariusza albo proboszcza, albo wobec kapłana lub diakona delegowanego przez jednego z nich. Duchowny w literaturze kanonicznej określany jest także jako świadek kwalifikowany, urzędowy, zwyczajny czy też jako delegowany świadek zwyczajny. Nadmienić należy, że dwaj świadkowie nazywani są świadkami zwykłymi. Kodeks dla ważności małżeństwa wymaga od duchownego spełnienia kilka koniecznych warunków. Zatem wymagane jest posiadanie przez świadka kwalifikowanego władzy do asystowania przy zawieraniu małżeństwa (kan. 1109) oraz jego czynna obecność  w czasie tej ceremonii (kan. 1108 §2). Sformułowanie „czynna obecność“ oznacza nie samą obecność fizyczną, ale przyjęcie w imieniu Kościoła przysięgi małżeńskiej złożonej przez nupturientów. Bardzo ważne, aby to przyjęcie poprzedzone było pytaniem o chęć jej wyrażenia. Dzięki zadania pytania o zgodę małżeńską świadek kwalifikowany utwierdza się, że nupturienci są świadomi wyrażanej przez siebie woli oraz sam upewnia się w czym asystuje. Odpowiedzi powinny być jasne i zrozumiałe dla duchownego, w innym razie jego asystencja będzie nieważna[119].

Świadek kwalifikowany może uzyskać jurysdykcję do asystowania przy zawieraniu małżeństw na mocy urzędu lub poprzez delegację. Urzędowo tę władzę posiada ordynariusz miejsca i proboszcz. Z faktu, iż ich władza charakteryzuje się ograniczeniem terytorialnym wynika, ordynariusz jest kompetentny do asystowania przy zawieraniu małżeństw w granicach swojej diecezji lub jednostki z nią zrównanej. Natomiast proboszcz ma władzę asystowania w swojej parafii. Oprócz tego, każdy z nich ważnie asystuje także przy związkach osób obcych na swoim terenie, pod warunkiem, że jedna strona przynależy do Kościoła katolickiego[120].

Kodeks prawa kanonicznego Jana Pawła II wymaga, aby nupturienci zawierali małżeństwo w kościele parafialnym jednej ze stron – małżeństwo pomiędzy katolikami lub między stroną katolicką i niekatolicką ochrzczoną, winno być zawierane w kościele parafialnym (kan. 1118 §1), a następnie dopowiada, iż – tylko miejscowy ordynariusz może zezwolić na zawarcie małżeństwa w innym odpowiednim miejscu (kan. 1118 §2). Gdy jednak strony nie zawierają małżeństwa w swojej parafii i wobec obcego świadka kwalifikowanego, to wymagane jest udzielenie takiemu duchownemu licencji do asystowaniu przy tym małżeństwie. Udziela jej proboszcz własnej parafii stron duchownemu obcemu – wymagane jest to do ważności związku małżeńskiego. Dodatkowo jest to informacja dla świadka kwalifikowanego o braku przeszkód między nupturientami. Istnieje również  zezwolenie sensu stricto – licencja nakłada na wystawcę obowiązek przeprowadzeniem kanonicznego przygotowania przedślubnego nupturientów, jak również wygłoszenia zapowiedzi, natomiast zezwolenie sensu stricto upoważnia świadka kwalifikowanego do asystowania przy małżeństwie. Licencja i zezwolenie wymagane są do godziwości aktu.

Mając na względzie zasadę właściwości miejscowej świadka kwalifikowanego, nieważnie będzie asytsował przy zawarciu małżeństwa poza swoim terytorium – nawet jeśliby chodziło o  wiernych z jego terenu. Kara kościelna lub usunięcie z urzędu też rodzi nieważność takiej asystencji. Analogiczna nieważność dotyczy także asystowania duchownego przed kanonicznym objęciem w posiadanie powierzonej jemu jednostki organizacyjnej Kościoła. Prawo powszechne Kościoła nie przyznaje takiej władzy wikariuszom parafialnym, jednak w Kościele partykularnym mozliwe jest jej udzielenie[121].

Oświadczenie o zawarciu małżeństwa odebrać może także duchowny na mocy prawnie udzielonej delegacji, wówczas zowie się go delegowanym świadkiem zwyczajnym. W granicach swojego terytorium delegacji udzielić może jedynie ordynariusz miejsca lub proboszcz, pod warunkiem, że ważnie sprawują swój urząd[122].

Istnieją dwa rodzaje delegacji – ogólna i szczególna. Pierwsza ma zastosowanie wówczas gdy kapłan – tudzież diakon, zostaje upoważniony do asystowania przy wszystkich małżeństwach w danej parafii lub diecezji. Dzięki delegacji ogólnej mogą oni dyspensować od przeszkód w takiej formie jaka przysługuje wystawcy delegacji. Zaś szczególna ma miejsce wtedy gdy upoważnia się kapłana lub diakona do asystowania przy konkretnym, jasno określonym małżeństwie. W odróżnieniu od delegacji ogólnej, która wyrażona musi być na piśmie – szczególna wymaga jedynie formy ustnej[123].

Dla ważności obu delegacji istnieje wymóg, aby zostały udzielone w wyraźny sposób, nie liczy się delegacja udzielona w sposób domniemany. Musi być także udzielona ścićle określonej osobie czyli kapłanowi lub diakonowi z wyszczególnieniem danych osobowych i piastowanego urzędu, celem łatwiejszej identyfikacji. Po trzecie – delegacja musi być przyjęta przez osobę, której jej się udziela. Autor delegacji może udzielić pozwolenia delegowanemu świadkowi zwyczajnemu do subdelegowania innego kapłana lub diakona do asystowania przy tym małżeństwie. Samowolna subdelegacja jest niważna i w następstwie czyni nieważnym zawarte małżeństwo. Jak pisze E. Sztafrowski – władzy uzyskanej na podstawie subdelegowania nie można dalej subdelegować, chyba że delegujący na to zezwolił[124].

W wyjątkowych sytuacjach, na terytoriach pozbawionych kapłanów i diakonów, Stolica Apostolska zezwala na delegowanie świeckich do asystowania przy małżeństwach. Dla ważności tejże delegacji muszą być wypełnione warunki kanonu 1112 KPK – delegacja może zostać udzielona tylko przez biskupa diecezjalnego, tylko na podstawie zezwolenia Stolicy Apostolskiej, tylko po wcześniejszym uzyskaniu pozytywnej opinii Konferencji Episkopatu, a ponadto delegacji takiej należy udzielić osobie godnej, która potrafi przygotowac nupturientów do małżeństwa i należycie odprawić liturgię jego zawarcia[125].

Drugim sposobem zawarcia małżeństwa kanonicznego jest użycie formy nadzwyczajnej – tzn. bez udziału świadka kwalifikowanego (kan. 1116). Prawo kanoniczne dozwala przyjęcie tej formy w razie niebezpieczeństwa śmierci (kan. 1116 §1 n. 1), a także w sytuacji nieosiągalności świadka kwalifikowanego, co więcej – niemożności udania się do niego bez poważnych niedogodności. Taka okoliczność przy roztropnym rozeznaniu winn trwać minimum miesiąc czasu (kan. 1116 §1 n.2)[126].

Podsumowując forma nadzwyczajna dotyczy czterech przypadków zawarcia małżeństwa: w niebezpieczeństwie śmierci przy współudziale duchownego nie posiadającego jurysdykcji, w niebezpieczeństwie śmierci bez udziału duchownego, w sytuacji opartej na kanonie 1116 §1 n. 2 bez udziału duchownego oraz przy udziale duchownego nieposiadającego jurysdykcji[127].

ZAKOŃCZENIE

Forma wyznaniowa małżeństwa połączyła dwie definicje małżeństwa: zawartą w art. 18 Konstytucji RP oraz kodeksie rodzinnym i opiekuńczym (jako związek mężczyzny i kobiety, sformalizowany przez normy regulujące przesłanki jego zawarcia) z definicją zaczerpniętą z prawa kanonicznego, a dokładniej z nauki Soboru Watykańskiego II, która została wyrażona w kanonie 1055 § 1 kodeksu prawa kanonicznego. Małżeństwo według tego przepisu jest przymierzem, przez które mężczyzna i kobieta ustanawiają wspólnotę całego życia, ma na celu dobro małżonków i posiadanie potomstwa[128]. Jak można zauważyć, kościelna interpretacja poszerza celowość małżeństwa o współpracę dla wspólnego dobra i prokreację.

Przyjęcie przez nasze Państwo kardynalnej zasady ochrony wolności religijnej jako podstawy w kształtowaniu stosunków z Kościołem katolickim i innymi związkami wyznaniowymi oraz zasady poszanowania niezależności i autonomii wspólnoty politycznej i religijnej oraz ich współdziałania dla dobra jednostki i dobra wspólnego stworzyło konkordatowe gwarancje chroniące szereg instytucji i dziedzin życia objętych działalnością Kościoła. Jedną z tych instytucji jest także małżeństwo.

Mam nadzieję, że w powyższej pracy udało mi się wyjaśnić donośne znaczenie prawne i społeczne artykułu 10 konkordatu. Konstrukcja tej normy, umożliwiając nadanie małżeństwu kanonicznemu skuteczności w sferze prawa polskiego, w niczym nie narusza kompetencji państwa, ani nie przyznaje Kościołowi katolickiemu żadnych uprawnień. Pozostaje wyrazem konsekwentnego urzeczywistnienia zasady niezależności i autonomiii obydwu wspólnot wpisanej do art. 1 konkordatu. Wywoływanie przez małżeństwo kanoniczne – skutków w obszarze dwóch porządków prawnych nie oznacza, iż ustawodawca polski dokonuje recepcji instytucji małżeństwa kanonicznego do własnego systemu prawnego. Jedynie sam fakt zawarcia małżeństwa kanonicznego jest przedmiotem recepcji, bez względu na teologiczną koncepcję pojęcia małżeństwa kanonicznego i bez względu  na jego ważność.

[1] A. Mezglewski, A. Tunia, Wyznaniowa forma zawarcia małżeństwa cywilnego, Warszawa 2007, s.1 i 2.

[2] S. Biskupski, Reforma prawa małżeńskiego, Włocławek 1930, s. 5.

[3] J. Bardach, B. Leśnodorski, M. Pietrzak, Historia państwa i prawa, Warszawa 1976, s. 426-428

[4] Z. Łączyński, Prawo cywilne obowiązujące w województwach centralnych, Warszawa 1937, s. 99.

[5] T. Żeleński, Nowa ustawa małżeńska, Warszawa 1960, s. 196

[6] J. Wiślicki, Czynności przedwstępne do małżeństwa i ślub, [w:] Rozbiór krytyczny projektu prawa małżeńskiego uchwalonego przez Komisję Kodyfikacyjną, pod red. J. Wiślickiego, Lublin 1932, s. 90

[7] Dekret Rady Ministrów z 25.09.1945 r. – Prawo małżeńskie (Dz.U. z 1945 r. Nr 48, poz.270).

[8] Dz.U. nr 34, poz. 308.

[9] J. Gudowski, Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Orzecznictwo, Kraków 1998, s. 12.

[10] Dz. U. nr 45, poz. 234.

[11] Dz. U. nr 36, poz. 180 ze zm.

[12] Dz. U. nr 83, poz. 417.

[13] Dz.U. nr 117, poz. 757.

[14] J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, Warszawa 2006, s. 82 – 84.

[15] Dz. U. nr 52, poz. 532.

[16] Dz. U. nr 122, poz. 1322.

[17] Dz. U. nr 128, poz. 1403.

[18] Dz. U. nr 130, poz. 1188.

[19] Dz. U. nr 162, poz. 1691.

[20] Dz. U. nr 220, poz. 1431.

[21] J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, Warszawa 2006, s. 32.

[22] Konkordat między Stolicą Apostolską i Rzecząpospolitą Polską podpisany w dniu 28.7.1993r. (Dz.U. Nr 51, poz. 318).

[23] Zob. Cz. Janik, Uwagi o Konkordacie podpisanym 28.7.1993r. Ekspertyza z 14.9.1994r. Wiadomości Archidiecezjalne. Organ Urzędowy Kurii Metropolitalnej w Katowicach, 1995, nr 63, s. 23-31.

[24] Por. A. Tunia, Wyznaniowa forma zawarcia małżeństwa cywilnego, Warszawa 2006, s. 13i14.

[25] Ustawa z 8.1.1998r. o ratyfikacji Konkordatu między Stolicą Apostolską i Rzecząpospolitą Polską (Dz. U. Nr 12, poz. 42).

[26] A. Tunia, op. cit. s. 14 i 15.

[27] W. Góralski, Konkordat polski – od podpisania do ratyfikacji. Warszawa 1998, s. 24i25.

[28] Zob. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.4.1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483; sprost. Dz.U. z 2001 r. Nr 28, poz. 319).

[29] Ustawa z 26.6.1997 r. o zmianie ustawy o gwarancjach wolności sumienia i wyznania i niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 59, poz. 375).

[30] Ustawa z 24.7.1998 r. o zmianie ustaw – Kodeks rodzinny i opiekuńczy, Kodeks postępowania cywilnego, Prawo o aktach stanu cywilnego, ustawy o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 117, poz. 757).

[31] A. Mezglewski, op. cit. s. 16 i 17.

[32] M. Jóźwik, op. cit. s. 252.

[33] M. Jóźwik, op. cit. s. 250.

[34] por. A. Mezglewski, op. cit. s. 18i19.

[35] Rozporządzenie MSWiA z 26.10.1998 r. w sprawie szczegółowych zasad sporządzania aktów stanu cywilnego, sposobu prowadzenia ksiąg stanu cywilnego, ich odpisów, zaświadczeń i protokołów (Dz.U. Nr 136 poz. 884). W 1999 r. wydane zostało rozporządzenie MSWiA z 25.10 zmieniające rozporządzenie z 26.10.1998 r. (Dz.U. Nr 92, poz. 1058).

[36] por. A. Mezglewski, op. cit. s. 20-24.

[37] P. Majer, Uwagi odnośnie do małżeństwa konkordatowego – art. 10 konkordatu z 1993 roku a ustawodawstwo polskie, Ius Matrimoniale 6 (2001), s. 150.

[38] Por. P. Kuglarz, F. Zoll, Małżeństwo konkordatowe. Analiza prawnoporównawcza zawarcia małżeństwa w prawie kanonicznym i w prawie polskim, Kraków 1994, s. 54 i 55; W. Góralski, Małżeństwo „konkordatowe” (art. 10 ust. 1 umowy Stolicy Apostolskiej z 1993 r.) AT 1 (1996), s. 63 i 64; tenże, Zawarcie małżeństwa konkoradtowego w Polsce, Warszawa 1998, s. 36 – 38.

[39] A. Tunia, op. cit. s. 29.

[40] W. Góralski, Kościelne prawo małżeńskie, Warszawa 2006, s. 91.

[41] J. Gręźlikowski, Przed nami…, s. 108

[42] M. Jóźwik, op. cit. s. 110.

[43] Por. kan. 1075, por. E. Sztafrowski, Chrześcijańskie małżeństwo, Warszawa 1985, s. 54.

[44] Por. kan. 1077 § 2.

[45] E. Sztafrowski, Chrześcijańskie małżeństwo, Warszawa 1985, s. 59.

[46] C. Suchocki, Przeszkody małżeńskie, Lublin – Sandomierz 1997, s. 43-45.

[47] W. Góralski, Op.cit. s. 92.

[48] W. Góralski, Op.cit. s. 95.

[49] T. Pawluk, Prawo kanoniczne według kodeksu Jana Pawła II, t. III, Olsztyn 1996, s. 126.

[50] Tamże.

[51] M. Żurowski, Kanoniczne prawo małżeńskie Kościoła Katolickiego, Katowice 1987, s. 154.

[52] W. Góralski, Op.cit. s. 97.

[53] H. Stawniak, Niemoc płciowa jako przeszkoda do małżeństwa. Ewolucja czy zmiana koncepcji?, Warszawa 2000, s. 161-164.

[54] A. Sarmiento, Małżeństwo chrześcijańskie, Kraków 2002, s. 209.

[55] Rychlicki Cz, Sakramentalny charakter przymierza małżeńskiego, Płock 1997, s. 45.

[56] W. Góralski, Op.cit. s. 98.

[57] M. Żurowski, Op.cit. s. 113.

[58] J. Gręźlikowski, Przed nami małżeństwo, Włocławek 2002, s. 114.

[59] A. Tunia, Op.cit, s.54.

[60] A. Sarmiento, Op.cit. s. 212.

[61] P.M. Gajda, Prawo małżeńskie Kościoła katolickiego, Tarnów 2000, s. 39.

[62] T. Pawluk, Op.cit. s. 139.

[63] Sztafrowski, Op.cit. s. 70.

[64] W. Góralski, Op.cit. s. 106.

[65] A. Tunia, Op.cit. s. 56.

[66] M. Jóźwik, Wymagania i warunki do zawarcia małżeństwa według Kodeksu Prawa Kanonicznego i polskiego prawa rodzinnego i opiekuńczego, Kraków 2006, s. 116.

[67] J. Gręźlikowski, Op.cit. s. 117.

[68] W. Góralski, Op.cit. s. 108i109.

[69] A. Sarmiento, Op.cit. s. 213i214.

[70] T. Pawluk, Op.cit. s. 143.

[71] W. Góralski, Op.cit. 111i112.

[72] Zob. n 61 instrukcji EP z 1986 r.

[73] W. Góralski, Op.cit. s. 115.

[74] T. Pawluk, Op.cit. s. 148.

[75] A. Sarmiento, Op.cit. s. 215.

[76] A. Mezglewski, Wyznaniowa forma zawarcia małżeństwa cywilnego, Warszawa 2007, s. 60.

[77] C. Suchocki, Op.cit. s. 40.

[78] A. Zielonacki, op. cit. s. 58.

[79] M. Grudziński, A. Wolter [rec.:] Prawo rodzinne, S. Szera, PiP 1953, nr 8- 9, s. 335.

[80] J. Winiarz, Prawo rodzinne, Warszawa 1980, s. 57.

[81] Z. Wiszniewski, [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 1985, s. 32.

[82] J. Winiarz, op. cit., s. 59.

[83] J. Winiarz, op. cit., Z. Wiszniewski, [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy…, s. 39.

[84] J. Ignatowicz, op. cit., s. 100.

[85] OSNIC 1968, nr 2. poz. 28.

[86] OSNPC 1972, nr 1. poz. 17.

[87] A. Zielonacki, op. cit., s. 80.

[88] OSNCP 1972, nr 1, poz. 18.

[89] J. Ignatowicz, op. cit., s. 101.

[90] J. Ignatowicz, op. cit., s. 24.

[91] A. Zielonacki, op. cit., s. 88 i 89.

[92] J. Górecki, Unieważnienie małżeństwa, Warszawa 1956, s. 19.

[93] A. Zielonacki, op. cit., s. 93.

[94] Por. W. Góralski, Forma zawarcia małżeństwa według art. 1 § 2 KRO, PK 46 (2003) 1-2, s. 109

[95] W. Góralski, Czynności i rola duchownego przy zawieraniu małżeństwa konkordatowego, w: Prawo rodzinne w Polsce i w Europie. Zagadnienia wybrane, red. P. Kasprzyk, Lublin 2005, s. 105.

[96] Zob. S. Grzybowski, Prawo rodzinne, s. 62 i 63.

[97] Por. art. 3 ust. 2 ustawy z 24 lipca 1998 r. zmieniający art. 12 ustawy Prawo o aktach stanu cywilnego.

[98] Zob. S. Grzybowski, Prawo rodzinne, s. 62 i 63.

[99] Załącznik do obwieszczenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 4 listopada 1998 r. (M. P. z 1998 r., nr 40, poz. 554).

[100] A. Tunia, op. cit. s. 156 i 157.

[101] Zob. A. Czajkowska, E. Pachniewska, Prawo o aktach stanu cywilnego. Komentarz. Orzecznictwo. Warszawa 2005, s. 157.

[102] Zob. II instrukcja Episkopatu Polski dotycząca przygotowania do małżeństwa i życia rodzinnego oraz wprowadzenia do nowego obrzędu sakramentu małżeństwa z 11.3.1975 r., w: Dokumenty duszpastersko – liturgiczne Episkopatu Polski (1966-1993), Lublin 1994.

[103] Tamże, n. 29.

[104] Tamże, n. 30.

[105] Tamże, n. 32.

[106] Tamże, n. 34.

[107] A. Mezglewski, op. cit. s. 170.

[108] Zob. Kan 1116 § 1- 2 KPK.

[109] W. Góralski, Zawarcie małżeństwa konkordatowego w Polsce, Warszawa 1998, s. 56.

[110] P. Kuglarz, F. Zoll, Małżeństwo konkordatowe, Kraków 1999, s. 36i37.

[111] A. Mączyński, Wpływ konkordatu na polskie prawo małżeńskie, Łódź 1998, s. 128.

[112] A. Tunia, Op. cit. s. 182 i 183.

[113] Zob. ustawa z 14.6.1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Z 1980 r. Nr 9, poz. 26 ze zm.). Przepis art. 28 KPA stanowi: „Stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie, albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek”. Szerzej na temat rozumienia „strony” zob. np. H. Misztal, Postępowanie administracyjne, w: J. Grzywacz, H. Misztal, Wprowadzenie do kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Postępowanie administracyjne, Lublin 1974, s. 75.

[114] A. Mezglewski, op. cit. 184.

[115] M. Jóźwik, Wyamgania i warunki…, s. 245 i 246.

[116] Por. n. 26 Instrukcji Episkopatu.

[117] J. Krukowski, Zawarcie małżeństwa kanonicznego ze skutkami cywilnymi (art. 10 konkordatu między Stolicą Apostolską a Rzeczpospolitą Polską), RNP, t. IX, z. 1. Prawo, s. 226-227.

[118] Tamże.

[119] T. Pawluk, Prawo kanoniczne według Kodeksu Jana Pawła II. Tom III. Prawo małżeńskie , Olsztyn 1984, s. 177.

[120] W. Góralski, Małżeństwo, [w:] P. Hemperek, W. Góralski, F. Przytuła, J. Bakalarz, Komentarz do Kodeksu Prawa Kanonicznego z 1983 r., t. 3. Księga IV Uświęcające zadanie Kościoła, Lublin 1986, s. 289.

[121] W. Góralski, Kanoniczne prawo małżeńskie, Warszawa 2000, s. 36.

[122] Tamże, s. 37.

[123] S. Kasprzak, Wybrane zagadnienia z prawa kościelnego, Lublin 2000, s. 53.

[124] E. Sztafrowski, Chrześcijańskie małżeństwo. Pomoce prawno-pastoralne, Warszawa 1985, s. 104-105.

[125] Tamże, s. 107.

[126] P. Viladrich, Konsens małżeński, Warszawa 2002, s. 89.

[127] Tamże.

[128] E. Sztafrowski, Podręcznik prawa kanonicznego 4, Warszawa 1986, s. 7.